编者按
近年来，游戏行业的发展进入白热化时期，游戏知识产权问题对于游戏产业的重要性越发凸显。随着游戏领域内重大知识产权案件数量的不断攀升，诸如游戏画面直播、游戏改编、游戏授权等一系列新的法律问题得到了业内人士的广泛关注。为探讨这些前沿问题，知产力邀约北京韬安律师事务所高级顾问孙磊先生进行访谈，就游戏领域内的知识产权问题分享一些他的体会。
孙磊
孙磊原北京市第一中级人民法院法官，现为北京韬安律师事务所高级法律顾问。孙磊长期以来一直致力于游戏、直播等相关领域的实务以及理论研究，熟悉国内外网络游戏、网络直播等相关法律以及产业、政策动态。
其曾参与由最高人民法院组织撰写的全国法院优秀产业调研报告，并主要负责网络游戏产业部分。
多次参加国内涉网络游戏的研讨活动并做主题发言，长期从事国外网络游戏相关立法及判例的翻译、分析工作。
深度参与多个高校涉网络游戏、网络直播专题调研项目。
出版专著《电子游戏司法保护研究》《海外游戏政策研究》（2019年3月即将出版）。
与曹丽萍法官合著网络游戏法律著作《网络游戏知识产权司法保护》。
在《中国版权》《电子知识产权》《中国知识产权》等期刊、杂志发表多篇网络游戏相关文章，从2015年至今已累积发表60余万字。
中国游戏知识产权保护水平与世界接轨
问：众所周知，电子游戏起源于西方，那么关于国外的游戏知识产权保护问题始于何时，又是如何进行研究的？
答：
电子游戏知识产权研究中经常引用的是1982年的美国STERN案，及后期的雅达利案等，至今被美国法院引述，所以美国游戏方面的诉讼基本是与产业发展同步的。美国STERN案经常会被提到，它不仅是游戏知识产权领域的经典案例，也是全世界把游戏判定为视听作品的第一案。而上述案件之所以被誉为经典，在于它首次关注到了可穷尽说。
美国2010年有一个判例也提到了可穷尽的问题，但或许因为法院的不同，对此解释也不尽相同。法院认为游戏画面是由玩家控制的，主张为视听作品要从游戏本身的可版权性进行判断，不可当然地说游戏为类电作品或者主张画面的所有权。但我发现此判决貌似没有被引用过。
时至今日仍有很多学生，乃至学者都会对上述两起案件进行引用，但让人失望的是上述案件发生时间太过久远，在理论方面存在滞后问题，并与当下环境脱节。因为上述判例更多的针对特定时间段的街机游戏。在1996年互联网得到普及以后产生的游戏，与此前的游戏又有差别。
所以，目前部分人不主张游戏是类电作品，他们认为游戏开发后，并不能操控玩家的移动方向，只能设定一个概率，多种概率重合到一起，概率可能性是趋于无穷大的。也就是说游戏设计者只能提供工具，无法预判游戏画面的每种可能性，这种情况下与类电作品的要求是不符的。
问：您刚提到美国STERN案及雅达利案是我国论文中引用最多的案例，那么国外的最新的具有典型意义的案例为何引用的较少？
答
提到案例的话，其实美国、日本、韩国近十年的经典判例，对现在的企业与司法审判都具有指导意义，但当下存在的一个问题是无人翻译国外的经典案例。所以中国企业对海外的一些政策、法律尺度不甚了解。同样，美、日、韩三国的司法实务界对中国的游戏直播领域也不是十分理解，印象尚停留在2000年，这是一个双向的兴趣。无论是从世界看中国，还是从中国看世界，都像隔了一层“布”，既然如此，如果能把这层布撤掉，那么对中国、对世界来说无疑不是一个双赢。所以，我目前正致力于此，对一些经典的域外案例进行整理翻译，我相信这对业界的发展是非常有帮助意义的。
问：我国游戏产业的知识产权研究晚于西方国家，那么历时多年我国在这方面的保护是一个什么样的状态？
答
经过检索，我发现日本的游戏知识产权判例并不多，平均一年最多150件。这是因为大部分纠纷由各种协会在成诉之前解决了，如果能够找到企业行业协会的案件资料，是非常有价值的。但由于国情的不同，通过行业协会处理游戏领域的知识产权纠纷在中国来说不太普遍，无法起到与美、日、韩同等的处理纠纷的功能。目前成立的一些约束直播内容的协会所管控的范围也仅仅触及到涉黄、涉赌、涉暴方面，无法处理企业之间的纠纷问题。
而中国的游戏诉讼本身成型就晚，当时的游戏知识产权诉讼更是少之又少。游戏相关诉讼大致可分为如下阶段：私服问题（刑事）；虚拟游戏道具问题（民事，涉及虚拟财产民法属性）；合同案件（外包研发验收、运营回款等，仲裁居多）；侵犯知识产权。可以看出，游戏知识产权诉讼成型并不早，而再内部细分，也可以分为：1.商标2.著作权3.专利权（新趋势）；而著作权也再可分为：1.直接抄2.换皮3.抄设计。实际上从2016年开始，中国游戏知识产权保护的水平已经迅速与世界接轨，并迅速成为保护力量最强、诉讼最多、非诉内延最丰富的国家。可以说，中国电子游戏的历史也是中国互联网圈的历史。这种趋势，导致更多的国外公司，对选择中国作为诉讼管辖地更有信心，甚至感觉比本国似乎更可能存在突破空间。
从盗版主机再到软件侵权问题层出不穷
问：在我国游戏产业还未起步阶段，不管是游戏机还是游戏。大多为盗版或山寨。针对这种现象权利人是如何维权的，行政和司法部门又是如何保护的？此种现象得到改善的原因是什么？
答
中国游戏盗版现象可以概括为三轮，切分点大约在2000年前后。
第一轮是2000年前，这个时期主要是游戏机的天下，如日本的红白机、中国的小霸王。这段时期的盗版情况主要是游戏机的盗版。在一些省份，不同公司只卖元件、设备，一家接单后，往往一晚上就可以攒出游戏机。执法查的时候，每家库房都只有零件，单个零件的生产达不到违法的行为，所以盗版主机现象十分普遍。游戏内容盗版，初期还是简单粗暴的直接抄袭，但直接抄袭风险很大，因为严格意义上属于“复制行为”，那么很容易被“侵犯著作权罪”涵盖进去，触犯刑法。
第二轮是2000年以后，此时进入互联网时代，盗版情况主要表现为网吧盗版，比如网吧私自下载红警游戏、三国游戏等，侵权主体一般为网吧。此后，游戏盗版详见于软件、光盘等，这也持续了很长一段时间。
第三轮就是近几年的软件侵权。随着互联网与移动终端的发展，游戏基本不再存在物理介质的盗版情况，转变为软件侵权，包括私服外挂、换皮、抄设计等。但是私服外挂与刑事相关，几乎没有公司会打“代码抄袭”，虽然大家都知道要做私服肯定是代码泄露，而出于“二次泄露”的恐惧，也不会提交代码去做相似比对。
问：随着技术的迭代，游戏产业也在发生变化，这种变化又是如何体现在知识产权层面的？
答
目前来说，中国最大的问题是游戏厂商都在压制主机市场，主机市场需要配合PC机，类似steam和we game模式。中国好像天生就没有玩游戏机的习惯，毕竟收入利益过小，而且生产成本很高，盈利空间不大。最重要的一点是，与游戏机硬件相关的主机类产品，早在九十年代初就都被微软和任天堂注册了，很难盗版。
任天堂进行过很大的转型。早期的任天堂在日本处于垄断地位，主要生产ROM芯片，想要在其机器上发行的游戏内容都要进行硬件适配，通过这种方式任天堂垄断了70%以上的产品；在这之后，微软开始采用光盘，游戏进入了光盘时代。与芯片相比，光盘的存储量更大，像素也随之提高，而且可以添加很多音乐、过场动画等衍生因素，很多玩家都开始投向光盘游戏，不再满足于任天堂的低像素游戏。针对此情况，任天堂开始转型，但始终没有放弃芯片理念，这也是日本在版权、商标方面侵权案例很少的原因。
2015年之前，大部分地区法院对于游戏的利润率之高（主要是现金流稳定）没有概念，所以当时判赔额大多为数十万元，200万元的判赔都是惊人的了。而到了2017年，北京工商执法出现了2300多万罚款的案子，诉讼最高赔额已经出现了7000多万元的案子，说明在这几年时间，司法系统和行政机关对于游戏产业有了基本的认知。这种认知的提高，直接改善了国内的游戏产业和上下游产业的保护状况。这种改善，来自全产业的努力。
侵权类型多种多样判赔金额不断攀升
问：经过多年的发展，我国游戏产业初具雏形，但是由此研发出的知识产权侵权现象也是屡见不鲜，那么您认为导致这种现象出现的原因是什么，又如何去应对？
答
原因无非是利益，一款微信小游戏流水上亿元，利益之大让人咂舌。这也是为什么游戏诉讼在美国、日本、韩国等国家爆发的时间是在2010年之前，实际上2010年之后的游戏案件不多，这来自近年残酷竞争后对于侵权的认知，也说明，他们游戏的体量下行了。
中国游戏大爆发以2010年为一个分水岭，这是源于国家层面对于游戏产业的态度开始转变，百花齐放，整个文化领域都呈现一个向上的发展趋势，很多游戏公司像盛大等开始壮大。2016年手游大爆发，手游的产值排名第一，当然美国、日本依然是主机市场，手游市场主要集中在中国。由于同质化竞争激烈，所以诉讼体量越来越多，各大游戏公司通过诉讼进行维权，试图打掉竞品。当时也是侵权行为最凶猛的时候，这主要是因为侵权成本低导致的。如某游戏公司在明知其名下的产品涉嫌侵权，但仍继续运营。这是因为继续运营每月可以有数千万元流水，而罚款仅100万元，判赔额也不过几千万元，从商业层面上继续侵权是划算的。案子一审、二审走完，游戏生命周期也到了末期了，不用判停服，其自己本身也打算停服了。所以要保护，只能“掐头去尾”——禁令和执行。
2018年也是全民诉讼爆发的一年。因为当时控制版号，版号停发，意味着只能吃老本，盈利只能依靠曾经开发的仍在线的游戏产品，此时最好的手段就是通过诉讼将竞品打禁令、判停服，以此维护自己的权益。
最经典的案例当数2016年上海的“奇迹MU”一案，此案为中国将游戏视为类电作品来保护的第一案，几乎可以载入史册。
其次为“梦幻西游”与“YY直播”案，在此案出现之前，一般游戏厂商默认直播平台对游戏的直播行为，认为这是一种广告，至于“该不该”的行为，从没有人讨论过，这个案例就是捅破了这层窗户纸，将这种行为放到大众视野下来讨论。
这是美、日、韩不可能会发生的案子，原因在于，在韩国存在电竞协会，这是一个强管控型协会，有权指定某一直播平台是否为官方合作伙伴，游戏公司不可自己选择平台，否则会被降级；在美国，没有可选择的空间，只有少数的两家平台，所以不存在主播跳槽的问题；在日本，则是由于电竞事业发展处于起步阶段，日本定性电子竞技、直播属于游戏的促销业务，收费金额很低。
问：在游戏产业领域内，不管是商标、著作权、不正当竞争以及专利，侵权现象时有发生。那么在上述侵权类型中，哪一类型占比较高，原因是什么？
答
这个曾经有过统计，目前肯定是著作权及反法的比例最大，现在马上发展到反法的比例最大，原因在于大家还是停留在对于“皮”的抄袭和擦边球的使用，所以圈内大家都说，游戏案子“反法二条”是用的最滥的，它在于使产业丧失了预判的能力。当然再过不久，中国的专利战也将打响，因为近年出海的游戏数目激增，版权战的周期过长。通过专利维权的好处有两点，一是诉前禁令便于获取，二是向苹果或Google Play的渠道投诉，很容易得到下架反馈，这对权利人来说是非常有意义的。
任何一个国家，游戏都是站在巨人的肩膀上起来的，没有平地起楼的，所以游戏产业之间互相学习借鉴是产业特点，因为游戏产业是靠“试错”来盈利的——游戏公司同时开发10款游戏，可能都不是爆款，研发费用可能就打了水漂。如果有一个爆款，余下9个的项目成本就瞬间回来了。那么，如何提高“试错的成功率”？只有去看已经成功的游戏是怎么做的，去学习，但如果说抄了热门游戏就肯定也是爆款，只能说这话是“非相关领域公众”说的。因为游戏玩家不傻，大家氪金的钱也不是大风刮来的。如果把握“借鉴”和“侵权”之间的度，才是最重要的，这个问题，只能靠判例法解决，需要法院去从产业长远的发展去分析问题。
除了维权，还要助力产业转型布局
问：您认为游戏厂商在维权过程中面临的最大难题是什么，又应该如何破解这一难题？
答
最大的问题是没有人愿意去研究这些问题，没有形成经验，因为游戏公司人员流动非常快，3年期的法务都是中坚力量，更不要提5年期及以上的资深法务了。如何把这些经验传达给大家，达成共识，是破解的难题。
我一直试图去做这件事，包括游戏法的理论研究和游戏比较法的研究，但这项工作并非一己之力可以实现的，需要更多的业内人士共同努力。包括国内并没有很多优秀的游戏相关法律服务团队，很多律师都不太理解整个游戏产业，与游戏业务人员的交流基本为零，那就谈不上去更好地帮助游戏厂商维权，也更提不上去帮助司法部门正确理解案件核心了。
从行政及司法方面来说，广州、北京、上海三个有知识产权法院的城市与其他城市的基层法院相比，对游戏的理解比以前要更加深刻。法院的问题可能在于法院的法官对游戏的理解程度不同，这会为审理带来一些障碍。主要的还是要依托于个人，或者说在司法层面统一一个标准，比如北京市设立一个标准、广州市设立一个标准等。因为当某些问题标准化与模块化之后，常识性问题则不需要再讨论，可以减少沟通成本。还有一个问题是诉前禁令的尺度不一，北京、上海过分严格，广州有些松动。此外，平台责任与所获利益不匹配也是一个很大的问题，鲜为人知的是，游戏公司研发团队收益甚少，大部分盈利进入渠道与平台囊中，而在承担责任时，研发团队往往要负更大的责任与赔偿义务，而平台只需承担删除、下架责任或者连带责任。
问：面对游戏厂商维权难这一难题，国外是如何保护权利人的合法权益的，有哪些经验值得我们去借鉴？
答
美国和日本对于诉前禁令和赔偿额度的适用比例都很小，但美国和日本非常重视知识产权布局，游戏诉讼更多是竞品公司互相制衡的一种重要手段，这也就是为什么任天堂有所谓“最强法务部”之称。互联网公司都害怕在美国被诉，因为整体诉讼成本非常高。任天堂作为一个日本的企业，大量的诉讼都在美国，它可以以法务团队的名义轻松玩转在美国的诉讼，这是任何一个公司都难以想象的。
国内的游戏公司本身建立法务部门时间就不长，还没有所谓“知识产权布局”或者“法律布局”概念，游戏业要转型，游戏法律也要相应转型，从“维权”变成“布局”。近两年，网易、腾讯也在借鉴任天堂“最强法务部”的模式，朝着这个方向去努力。“最强”不是说公司有了问题站出来进行解决，而是将法务前置，包括对产品的一票否决权，帮助公司设计、研发产品，帮助公司进行战略布局。
问：在自主创新视角下，您对未来我国游戏产业的知识产权保护有何期望？
答
我国现在游戏方面的知识产权保护力度已经远超其他国家了，包括美国和日本韩国。目前我国无论是从审判的周期、赔额还是获得诉前禁令的可能性来看都很有优势。其实游戏维权主要看重以上三点，甚至有的公司连赔额都不甚关心了。这种“远超”有好的一面，也有不好的一面。好的一面在于对于国内企业的维权更加便利，坏的一面在于国外已经了解到中国知识产权保护的优势性，那在海外在中国的维权也越来越多。
最典型的一个例子是，2018年驻华的企业因乔丹案在中国进行开会，他们以为自己不会有转机，没想到在最高法翻案。美国因此进行评估，认为在中国当下的环境中，进行知识产权维权是大有可为的。此外，日本在北京知识产权法院也参与过维权（光荣诉3DM案），日本在跨境的域外很少提民事诉讼，其一般特点是受到侵权采取刑事措施。经过此次试探的成功，美国及日本今后会在中国进行越来与多的维权。值得一提的是，北京知识产权法院受理的第二个日本的案子已与专利有关。有趣的是，案件双方分别为美国七百二十度与日本任天堂。一个美国公司在中国诉日本公司有关专利的案子，这不禁令人感到奇怪。仔细想来，应是两个国家对中国知识产权维权保护力度的试探。这对中国来说，是在释放一种信号——美日韩今后会将维权的重点放到中国。如此一来，这意味着中国企业成为被告的可能性又增加了。
没有人永远是原告，也没有一个游戏公司敢说“我们产业没有借鉴一丝友商的产品”，因为这是行业特点所造成的，我们现在要反思的是，如何从担心“力度不够”到考虑“如何不用力过猛”。另外，相信随着发展，专业的游戏法律服务团队会多起来，国内一些律师事务所，正在努力成为一个国内专业的游戏及相关领域法律服务团队，除了维权，帮助产业转型到“布局”层面。
作者： Cinderella
来源：知产力
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