网络直播：玩游戏等于“创作”？

作者：居昊律师法sir2019-08-07

在之前的文章中，笔者详细探讨了游戏能否构成著作权法意义上的作品。司法实践中虽未对保护路径达成一致意见，但对于游戏本身的可版权性还是认可的。今天我们探讨的话题是玩家玩游戏的过程是不是著作权法中创作作品的过程、玩家玩游戏是不是创作作品的行为。

众所周知，直播平台最大的资产便是主播，特别是行业内的头部主播，举手投足间便能制造一个“大话题”，带来不可估计的流量。因此，如何将主播带来的收益完全留在平台方便是需要考虑的问题。很多直播平台与主播签订的直播协议中都会约定直播视频的著作权归属问题，想必玩游戏也是创作这个观点若是能成立，直播平台肯定会拍手称赞了。（狗头）

玩游戏算不算创作？

有观点认为，游戏玩家对自己操作游戏形成的独创性游戏连续画面内容，理应享有著作权。著作权法保护的是具有独创性的作品，对于这个问题的探讨实际上便是深究，玩家在玩游戏的过程中能否创作出新的作品，在此过程中玩家有没有独创性的贡献。

事实上，无论游戏主播拥有多高超的游戏技巧，其始终不能跳出游戏公司设置的成千上万种的预设范围之外。无论是单机闯关类，还是网游在线PK类型的游戏，玩家做的只是遵循游戏开发者的意愿，将游戏内的数据与画面调取出来，最终呈现出多种结果。虽然每个游戏玩家在玩游戏的过程中呈现的游戏画面可能不同，但是玩家的走位、战斗、选用道具以及发动技能等一系列操作无不落在游戏本身的规则之内。就像孙悟空有再高强的法术，也无法跳出如来佛祖的五指山。

可见，所有的游戏数据和游戏画面都是游戏公司预先设定好的，玩家玩游戏的过程仅仅是将游戏程序中原本就包含的各种可能性中的一种加以实现而已，因此并没有创作出有别于原有作品的新作品。换个角度想，要是每个玩家在游戏过程中都能创作出新的作品，那么就会出现对同一游戏画面拥有多个著作权的现象，这显然是不合理的。

但是！

当然了，这个问题也不能一概而论。在某些提供创作工具供玩家发挥、玩家自由度高、具备一定创作空间的游戏中，笔者认为还是存在“玩游戏＝创作”的可能性的。拿RPG maker等创作型游戏以及游戏中自带的地图编辑器来说，玩家利用游戏公司提供的素材所创作出的地图往往是超出游戏制作者预想之外的。

比如最近大火的刀塔自走棋，便是由玩家利用了dota2中自带的地图编辑器，创作出的一款人气与原游戏不逞多让的新的爆款作品，而且还引领了一股自走棋热，这就很难说是刀塔自走棋不具备独创性，不能构成作品了。

暴雪与冰蛙就dota地图的著作权之争也是一个很好的案例，dota本来只是魔兽争霸中的一个RPG地图，但是所带来的收益、关注度以及用户数量却远超游戏本体。虽然最后案件以和解结案，但也可以看出游戏过程中确实存在创作新作品的可能性。

因此，在玩自由度高、可造性强的游戏时，虽然玩家玩游戏的过程也只是对游戏数据的调用，但很明显超出了游戏制作者的预期，玩家创作出来的作品完全能够体现出独创性。并且，此时玩家玩游戏的目的不只是为了获得胜利或者闯关，更加是为了创作出有趣的地图、有意思的作品。抱着此种目的，玩家虽然利用了游戏中的素材，但是创作出来的作品也是能体现出其个人意志与创造性的，由此创作出的新作品，理应受到著作权法的保护。

主播在直播游戏时配上解说，能否创作出新作品？

游戏直播是主播以游戏内容为载体，以直播为平台，边操作游戏边解说的过程。解说的内容不限于游戏内容本身，会有一些其他话题以及与弹幕的互动。

因此，大部分的主播直播的内容实质上跟我们日常聊天互动的内容差不多，有谁能说自己对每天说的话也享有著作权呢？并不能因为主播在直播平台上进行聊天，扩大了受众范围，就能说其解说内容具有独创性，能构成著作权意义上的即兴演说作品。

当然，并非所有解说都不构成作品。黄健翔在2006年世界杯澳大利亚与意大利八分之一决赛中曾解说过这么一段话：

“点球！点球！点球！格罗索立功啦！格罗索立功啦！不要给澳大利亚人任何的机会！伟大的意大利的左后卫，他继承了意大利的光荣的传统！法切蒂、卡布里尼、马尔蒂尼在这一刻灵魂附体！格罗索一个人，他代表了意大利足球悠久的历史的传统！在这一刻，他不是一个人在战斗！他不是一个人！……托蒂！……托蒂面对这个点球。他面对的是全世界意大利球迷的目光，和期待！……球进啦！比赛结束啦！意大利队获得了胜利！淘汰了澳大利亚队！他们没有再一次倒在希丁克的球队面前！伟大的意大利！伟大的意大利的左后卫！马尔蒂尼，今天生日快乐！意大利万岁！”。

黄健翔上述的激情演说是他在解说是发自内心的感慨，把他的情感通过语言的方式表达了出来，正是因为太有激情、太具个性，因此他的解说是独一无二的，具备独创性，完全能构成著作权法中的口述作品。

在“斗鱼公司与主播秋日案”的二审判决中，法院也认为，在特定情形时,解说可能符合独创性的要求从而构成作品。因此，游戏解说具备构成作品的可能性,但应根据具体解说内容进行个案判定。

还有些想说的话

前几日，广州知识产权法院以玩家对于操作游戏过程中产生的视频、直播的游戏连续性画面没有独创性贡献发出了保全禁令，确实显得太过仓促。当然，这不过只是腾讯与头条大战前的开胃小菜，期待法院在后续的案件审理过程中出现更令人信服的观点与裁判。