【避“坑”之道】 谨慎使用跳槽员工“笑纳”的游戏源代码

做游戏开发挺闹心滴，这边组团队、拉投资，那边出设计、做推广，一不小心掉进“坑”里，还一脸懵逼，搞不懂是别人挖的还是自己挖的。其实，游戏开发涉及上、下游诸多的环节，法律风险无处不在，接下来就由康律师带领大家一起来“扫雷通关”。

2015年4月，L应聘进入一家网络科技公司（下称A公司）负责游戏策划工作，入职时签订了《劳动合同》及《保密协议》，主要从事《XXO对决》游戏的策划。2017年5月，《XXO对决》手游开发完成，并办理了计算机软件著作权登记。2018年4月，L离职随即加入B公司。2018年7月，《YYO对决》手游发布并进行游戏内测，根据网页介绍及游戏下载客户端显示，该游戏的开发商为B公司。《YYO对决》与《XXO对决》两款游戏对比发现：两软件客户端文件中数据结构相同，内部文档命名及组成相同；两软件运行时，客户端界面十分相似，结构设置完全相同。A公司一怒之下，将L与B公司诉至法院，要求立即停止侵权，销毁所有软件源代码，赔偿A公司经济损失。

   

这里的“接触”不限于直接的看到、听到，只要是以社会通常的情况，有“合理之机会”或“合理之可能性”看到或听到源代码，即足以构成接触。在本案中，L曾经在A公司工作过，又担任《XXO对决》游戏的策划工作，从通常合理之可能性分析，L应当是接触过《XXO对决》游戏的源代码。在计算机软件著作权侵权案中，审判机关对“接触”的证明要求一般是：如果软件产品已经公开销售、上线测试，或者侵权公司的主要软件开发人员曾在被侵权公司工作过，又或者侵权公司与被侵权公司之间有过合作关系，这些通常都可以证明侵权公司曾有机会接触被侵权软件产品的核心内容，从而认定侵权公司有抄袭被侵权公司软件核心内容的嫌疑。

实务当中，审判机关会把对涉案软件相似性比对的专业任务交给鉴定机构负责，结合鉴定机构出具的报告进行相似性认定。不过，实际诉讼当中，被侵权公司很难或者说几乎不可能获得侵权公司的源代码，而侵权公司也不会主动提供侵权软件的源代码，如何是好？最为可行的方式就是，鉴定机构将涉案两软件的目标代码进行比对，如果经比对目标代码之间重合率奇高，法院依然会认定两软件构成实质性相似。

读到这里，一些程序员会深究，即使同一源代码也可以生成不同的目标代码，如果目标代码不同是否意味着不构成侵权呢？不是，目标代码不同仍然可能构成侵权。如果在诉讼中，侵权公司故意耍点小聪明修改了源代码，鉴定机构是可以鉴定出来的。侵权公司又会辩称，游戏公司修改源代码是很常见的事情，难道不能修改吗？

不是不能修改，但是要看你修改的时间节点和理由是否合理。我们都知道，一款独立开发的软件，一般都有会可行性分析报告、软件开发计划、软件架构设计、软件功能安排等留存资料，如果软件是来自第三方的，还会有授权使用合同、软件购买合同等资料，并且开发商都会保存向公众发行的软件对应的源代码版本；而上述资料，均由侵权公司掌握，被侵权公司不容易获得。实务中法院会要求侵权公司提供上述资料，并充分说明修改理由，如果无法达到让审判者信服的证明效果，就要承担举证不能的法律后果。也就是说，你可以编写一段谎话，但你无法编写整编谎话故事。

公司为发展招揽人才本无可厚非，可是，跳槽员工从老东家带来的意外“惊喜”却要审慎对待。退一步讲，A公司即使不以计算机软件著作权侵权为由进行维权，也可以以侵犯商业秘密为由提起诉讼。

《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

游戏开发公司应当加强软件著作权保护意识，保存相关研发记录，对重要文件进行公证；除此之外，还要注重对商业秘密的保护，清晰划定公司内需要保护的商业秘密范围、落实需实施的保密措施，并以书面方式与员工签署相关保密协议，核心员工离职要处理好涉密事项的交接、后续保密等问题。