签订著作权独占许可使用协议，别把这个细节忘了

【导读】将知名动漫改编成游戏，能引起粉丝的共鸣，利用动漫的已有人气快速积攒大量游戏玩家；网络游戏制作公司往往以专有许可使用的方式获取动漫作品著作权的财产权利。当许可使用期间发生著作权侵权纠纷，被许可使用人能否以自己名义提起诉讼？动漫作品的原始权利人能否提起诉讼？还是二者都可以提起诉讼？本文将对此问题进行阐述。

【相关案例】A公司经B公司（在先动漫作品原始权利人）授权，享有在全球范围内自行改编授权作品、使用授权作品或任何授权作品要素研发编制手机游戏和网页游戏版本,以及出版、运营和以其他任何方式使用该等游戏的一项独占许可(授权作品独占许可)使用权。在授权期内,B公司在经A公司事先书面同意的情况下,可以授权其他第三方公司或者B公司自己开发根据授权作品改编而成的与合同游戏不同类的游戏作品。但该协议中未约定许可期间若遭遇侵权，谁可以起诉制止侵权行为并获得赔偿。A公司发现，C公司制作并运营的被诉游戏，使用了A公司游戏中的人物形象。

我国《民事诉讼法》规定，起诉必须符合的条件之一“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”对于“直接利害关系”的确定，应从实质判断的角度来认定侵权之诉的原告：一是享有知识产权的使用权，二是该使用权具有排他性。实务界给出了两个评判指标，指标一：排他程度。鉴于诉权基础取决于享有知识产权使用权以及该使用权具有排他性两个特性，而享有知识产权使用权是所有许可使用均具有的属性，故诉权行使的差别主要在于使用权的排他程度上。指标二：受损程度。具体到确定当事人时，主要考虑的是对于该请求的实现而言，何人最具有最密切的利害关系以及最为关注？何人最可能具有提出诉讼的动力，进而可以期待展开充分的诉讼活动？（《知识产权被许可人的诉权研究》上海市第一中级人民法院课题组）。

本案中，A、B公司均享有知识产权的使用权。A公司制作的游戏人物形象是在B公司动漫中相应人物形象的基础上重新绘制而成,上述游戏人物形象已形成新的改编作品，其著作权由改编人A公司享有；C公司制作的被诉游戏抄袭了A公司游戏的人物形象，此行为既侵犯原作品动漫著作权人B公司的权利，也侵犯改编作品游戏著作权人A公司的权利。A公司基于改编作品享有的著作权和B公司基于原作品享有的著作权，均存在一个共同特征——排他性，它是知识产权的共同特征，是指非经知识产权人许可或法律特别规定，他人不得实施受知识产权专有权利控制的行为；而且，这类源自作者本身创作而产生的“原生性”著作权排他性程度是最高的。因此，从实质判断的角度分析，A、B公司既享有著作权的使用权而且具有排他性，均可以作为侵权之诉的原告。

在解决此问题前，我们需要对著作权专有使用权“专有”的含义进行定性。在全国人大法工委关于《著作权法》释义中明确指出，著作权人授权他人使用作品的权利分为专有使用权和非专有使用权，这里专有的含义是指独占的和排他的。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日发布）指出，知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权中财产权利的继承人等。

本案中，A公司在与B公司签订的许可使用协议中，既约定了A公司享有独占许可使用权，又约定“在授权期内,B公司在经A公司事先书面同意的情况下,可以授权其他第三方公司或者B公司自己开发根据授权作品改编而成的与合同游戏不同类的游戏作品”C公司认为不符合独占、排他的特征。笔者认为，A公司获取独占许可使用权是基于A、B公司之间合意达成的约定，合法有效；A公司获取独占许可使用权后，再授权其他第三方或B公司使用授权作品，正式基于A公司拥有独占许可使用权，所以A公司才有二次授权的权利，这与独占、排他的特征并不矛盾。

再者，我国《著作权法实施条例》第24条规定“著作权法规定的专有使用权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”也就是说，只有在合同没有约定或约定不明时,被许可人才有权排除著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；本案中不存在合同没有约定或约定不明的情形，B公司可以通过合同约定，许可A公司以外的第三人使用授权作品。所以，A公司享有动漫作品著作权专有使用权，是独立、排他许可合同的被许可人，可以单独提起诉讼；如果B公司单独起诉后，A公司还可以申请参加诉讼。

无论是A、B公司单独提起诉讼，还是A、B公司共同起诉，所获得的赔偿金应当是赔偿因侵权而受到损失的一方。A公司作为著作权的专有使用权人，支付使用费获得授权作品的全部著作财产权利，制作研发的游戏人物形象被抄袭，其合法权益遭受损害理应获得赔偿。B公司作为原作品的著作权人，其已经在收取的著作权许可使用费中获得了利益，本案中除非B公司有证据证明其有实质损失发生，否则，即使B公司享有诉权、可以起诉要求停止侵权，但并不代表其可以获得赔偿。

在本案中，若A、B公司签署独占、许可使用协议后，对双方之间的诉权及诉讼利益进行补充约定：如发现侵权行为，由A公司和B公司对侵权方进行交涉或提出诉讼。如由A公司进行交涉所得赔偿,B公司与A公司扣除诉讼费用后四六分成。这样的约定有没有法律效力？

讨论A公司和B公司能否对诉权及诉讼利益的分配进行约定，问题的实质是A公司和B公司是否为必要共同诉讼人。如果是必要共同诉讼人，当事人之间诉讼标的是共同的，属于不可分之诉，法院必须合并审理；如果是普通共同诉讼人，当事人之间的诉讼标的是同种类的，则为可分之诉，可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉。所谓“诉讼标的”是指双方当事人争议的，要求人民法院裁判的民事法律关系。

本案中，A公司的诉讼标的是给付之诉，即请求法院判令C公司停止侵权行为，包括停止侵犯改编为游戏的作品著作权，以及基于独占、许可使用协议而获得动漫的作品利害关系人身份，要求停止侵犯动漫的作品著作权，并赔偿侵权损失；B公司的诉讼标的也是给付之诉，请求法院判令的是C公司停止侵犯其动漫的作品著作权的行为。前文已述，A公司的独占、排他许可使用权，是独立于原著作权人B公司的权利，A公司完全可以只针对改编作品的著作权提起诉讼，此种情况下，B公司与A公司的诉讼标的只是同一种类而非共同，二者之间是属于普通共同诉讼人。

因此，笔者认为A、B公司之间可以以契约的方式约定双方之间的诉权及诉讼利益分配，但是诉权的行使不能与审判权相冲突。比如，A、B公司分别就著作权侵权提起诉讼，法院已经受理两案，两原告的诉讼主体都已确定，此时A、B公司再对起诉主体进行约定，将会与法院行使审判权相冲突。

笔者建议，我们应当提前就把诉权和诉讼利益的分配以书面方式约定好，网络游戏制作者在签署著作权独占、排他许可使用协议时，注意明确约定，被许可人有权以自己的名义向侵权人提起诉讼，并且侵权诉讼所获赔偿由被许可人享有。这样，一方面避免侵权行为人在侵权诉讼中对被许可人的诉讼主体资格提出抗辩；另一方面避免与原著作权人因起诉主体、获赔主体而发生争执。