合同系列之二：联运合同的核心审查要点

作者：张昌倩、杨治东 手游那点事 2019-08-15

网络游戏联运合同作为业界最为常见的合同类型之一，其签署的好坏，直接关涉游戏公司的根本利益。实践中，有许多游戏公司为了尽快推进合作，草草签订了一份“破绽百出”的协议，甚至不签署协议，直接“上马”游戏，缺乏事先对双方权责的精细划分，没有很好约定双方的违约责任，在合作中极易引发争议，甚至引起诉讼。

为帮助游戏公司更好审核此类型合同，我们特就签订合同时应当重点注意的条款及审核要点介绍如下：

一、定义和解释条款

由于网络游戏行业的行业性较强，且行业目前尚处于粗放式发展阶段，行业中存在许多行业内专有的概念和术语，如联运合同中经常会出现内测、首测、公测、正式运营/上线、商业化运营等，但这些概念在使用上较为混乱，缺乏权威的、统一的定义。因此如果不对相关的词汇予以明确的界定和解释，将导致在实际履行过程中双方大量争议的产生。

对于一些关系到协议核心条款的重要概念，更是应该予以明确界定，比如游戏的联运合同，双方对于结算条款中的运营收入、渠道费用、流水等概念的界定关系到最终结算收入的计算数额，对此更应该予以明确的界定。

二、合作方式具体条款

网络游戏联运合同中的合作方式具体条款是网络游戏联运合同的核心必备条款，一般会包括以下几个方面：

（一）许可运营主体的权利基础

许可运营的主体是否有权将游戏产品交由他人运营，是网络游戏联运合同的基础。若许可运营的主体无相关著作权权利，或者作品权利存在瑕疵，将可能导致被许可方无法正常运营游戏，因此，被许可使用的运营主体，应特别关注许可主体的权利基础：

（1）许可主体是许可运营的游戏产品的开发者，许可主体拥有该产品的全部著作权权利，被许可方可要求授权方提供相应的著作权登记的证书。

（2）许可主体对许可运营的游戏产品的权利来源于第三方的授权，此处需要查阅整个授权链条是否完整，许可主体是否有转授权的权利。

（3）许可主体是许可运营的游戏产品的开发者，但是授权许可的游戏产品是根据第三方的作品改编而来，需要明确对涉及第三方作品的权利人，是否同意该改编的内容可以授权许可第三人使用。

（4）许可主体是许可运营游戏产品的权利主体，或者授权链条确已完整完整并无瑕疵，仍需要考虑到授权许可的游戏产品是否存在侵犯第三方著作权的内容，由于行业乱象的存在，有些游戏产品存在抄袭其他游戏产品的情形，这种侵权行为的存在，将导致运营主体承担侵权行为的连带责任。

（二）明确许可期限和许可地域范围

由于著作权许可使用合同，本身就是许可他人在一定期限、地域范围内使用其作品的合同，因此，网络游戏联运合同作为一种著作权许可使用的合同，在协议中明确许可使用的期限和地域范围也是极为重要的。

1.许可期限的约定

关于许可期限的约定，如果是固定的起始时间和期限，存在的争议较小。但是在网络游戏联运合同的实际履行中，往往约定的起始期限存在变化，因为有部分联运合同签署时，许可运营的游戏产品尚未开发完成或者尚需测试，因此，经常有协议约定许可期限的起算，从网络游戏产品正式上线运营之日起计算，那何种情况属于正式上线运营，就应当予以明确的约定，以免产生争议。

2.许可地域范围的约定

许可地域范围，是指合同约定，许可运营的网络游戏产品，可以在何地予以运营。由于目前游戏出海运营已非常普遍，因此许可的地域范围也是需要明确的重要的内容，比如在国内运营是否包含港澳台地区，在海外运营，许可范围包含哪些国家或地区等等。

（三）明确许可的权利种类和许可范围

根据著作权法的规定，许可使用的权利种类和许可的权利范围也都是网络游戏联运合同的必备条款，网络游戏的联运合同必须明确这部分的内容。

1.许可的权利种类

《著作权法》第十条规定了十二种著作财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权在内的著作权财产以及应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以将上述著作权权利许可他人行使。可以全部许可他人使用，也可以分别许可他人使用。因此，在签署著作权许可使用合同时，最好能够明确许可使用的权利范围。

在一个网络游戏联运合同中，网络游戏的运营主体要想获得运营游戏的权利，至少应当拥有网络游戏的复制权、发行权、信息网络传播权等权利，如果需要拥有更多的其他权利，双方可以在合同中予以明确的约定。

2.许可的范围

网络游戏联运合同与网络游戏独家代理合同的重要区别，在于是否“独家授权”，即许可使用的权利是非专有使用权还是专有使用权。

所谓专有使用权，是一种独占的和排他的权利，是指著作权人将许可使用的著作权授权给被许可人之后，在合同的有效期内，既不能在将上述权利再授权给第三人使用，自己也不能使用。

在联运合同中，授权主体务必应在合同中明确约定该授权为非专有使用权。否则，根据《著作权法实施条例》第二十四条的规定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品，也就是说联运合同变为了独家代理合同。

而作为运营主体，如果有转授权给第三方使用的需求，也需要在合同明确约定，否则该转授权必须取得授权方的许可。

三、授权许可使用的费用和结算方式

（一）许可使用费用的约定

网络游戏联运合作中，业内比较常见的许可费的支付方式主要分为以下几种模式：

1.被许可方支付固定的许可费用；

2.被许可方支付固定的许可费用和运营收入的分成费用；

3.被许可方支付运营收入的分成费用。

在这几种模式中，如采取约定固定的许可费用的支付模式，数额必须明确；如选择按照运营收入分成的方式支付许可费用，必须明确注意以下的问题：是否明确了运营收入分成的计算方式，比如按照运营收入扣除成本所得的数额进行分成，是否明确了运营收入和成本的概念，成本由哪方承担，包含什么内容，每一项成本的内容是否明晰可计算，在实践中，经常会出现双方对收入和成本的计算方式产生争议从而导致对分成费用的计算存在争议的情形，一旦约定不明确，在发生争议时，合作各方需要采用更多的精力来证明分成费用的数额。

（二）许可费用的支付和结算

1.许可费用的支付条件和期限

在网络游戏的联运合同中，许可费用的支付条件和期限，往往会与产品的上线时间点息息相关，而产品上线运营的时间通常存在不可预期性，甚至往往还会出现，经过合同双方的努力，产品最终无法上线的情况，在此种情况下，如约定不明确，将会导致实践中大量争议的发生。具体一般有以下几种情形：

（1）支付时间点容易产生争议

很多情况下，许可费用的支付期限的约定并非固定的日期，而是按照某一标准，比如在产品上线之后支付，封测、内测、在一个平台上运营之后等等支付节点，因此，在合同中约定支付节点时，如双方认定的上线、内测、封测标准不统一，将会导致双方对支付日期的争议。

（2）合同所约定的许可费用的性质

合同所约定的许可费用是授权许可的费用，还是分成款的预付款项？如涉及到预付，预付款项是否在某种情况下可以要求退回？很多时候，双方在协议中约定了许可费用，但又约定该费用为预付可以抵扣分成款，导致双方对该笔费用在无分成款可以抵扣时，就是否应该返还产生了大量的争议。

因此，网络游戏联运合同的双方应当在合同中对上述可能产生争议的问题予以明确约定。

2.预付分成款的约定

实践中，有部分联运合作中，联运方需向游戏授权主体预付一定的分成费用，待产品正式上线后再从双方约定应该支付给游戏授权方的分成费用中予以抵扣。

预付合作模式下，若游戏产品无法正式上线运营，或者已经上线运营，但游戏收入不足以产生支付给许可方分成收入，在此种情况下，预付分成款应该如何处理往往会产生大量的争议，许可方想要要回预付分成款，而被许可方不同意返还相关的款项。

在法律上，一般而言预付款无双向或单向担保的效力，在没有特殊约定的情况下，当事人不履行合同而导致合同解除或者合同终止时，预付款应当返还。因此如果双方约定了支付的款项为预付款，且预付款在合同终止时未能抵扣完毕，应予退还。

但是如果联运合同的主体双方希望不管产品运营状况如何，预付款项均不予退还或者在产品运营不佳的情况下可以提前要求退回预付款，最好在协议中能够明确予以约定。

3.分成许可费用的结算方式

在网络游戏行业中，对运营的游戏产品的运营收入进行分成已经是行业内普遍的做法，如上文所述，如果运营的双方主体时采用收入分成的方式进行结算，必须明确约定分成费用的计算公式和计算标准。

除约定明确的分成款项的计算方式外，由于分成费用是持续产生的，且行业惯例是进行月结，因此双方的结算流程，何时结算，如何对账，对账完毕之后何时予以支付分成款也应该进行明确的约定。

在分成许可费用的结算条款中，特别需要明确且容易发生争议的一点在于，针对结算所依据的数据双方出现差异时应该如何处理。在协议的履行过程中，经常会出现结算数据双方出现争执的情况，如在有些情况下，只有提供用户帐号系统、支付后台的运营主体才能获得第一手的、真实的结算数据，另一方只能通过开放的权限数据和接口获得相关的游戏数据，而另一方在某些时候可能觉得后台的结算数据与实际数据不相符合；或者在有一些情况下，双方都有后台结算系统，但是有时候双方的后台数据会出现一定的差异性。因此在出现数据差异的时候，应该如何处理，以谁的数据为准，是否需要引入第三方机构的监测或者检查，双方应在合同中予以明确。

四、有关许可运营游戏产品的相关要求

获得优质的许可运营产品并能及时的上线是被许可方最核心的要求，因为只有能够尽快获得运营产品，且产品质量优良，才有获得收入的可能。而对于许可方来说，在游戏产品交付之后，尽快上线运营，且运营的渠道更优，推广和运营的力度更大，将会导致产品因此获得的收入也会更多。因此，双方为了获得更好的游戏分成收入，许可方和被许可方获得游戏收入的保障，往往需要在以下几个方面予以注意：

（一）许可方需要注意的要求

对于许可方来说，其提供产品给被许可方运营，主要目的是获得游戏产品的授权金或者分成款，特别是在双方分成的情况下，被许可方运营产品能力的用心和好坏程度可能与最终所获得的收益相关。因此对于许可方来说，除相应的授权款项外，应着重在被许可方运营能力和效率方面：

1.双方是否有明确可量化的上线时间要求

许多开游戏开发商之所以选择将游戏授权运营主体运营，目的在于游戏上线推广后获得分成收入。若运营主体由于各种原因迟迟不上线运营游戏，将导致游戏无法产生收益，因此势必将引起争议。

2.双方是否有约定具体的上线渠道

有时候运营渠道关系到运营游戏的收益好坏，不同渠道的流量不同，因此如双方有特殊的运营渠道方面的要求，可在合同中予以明确。

3.双方有无对运营推广成本或推广方式的要求

运营推广的成本和方式某种程度上关系到最终游戏运营的结果，因此，如果双方有相关方面的需求，可以在协议中进行进一步的约定，比如约定不少于多少额度的推广数额等等。

（二）被许可方需要注意的要求

对于被许可方来说，获得优质的许可运营游戏并能及时的上线是被许可方最核心的要求，因为只有能够尽快获得运营产品，且游戏质量优良。

1.双方是否要求被许可方提供游戏产品的具体要求和标准，以及提供游戏的具体时间要求

对于被许可方来说，可能在合同签署之后，就需要提前支付一笔授权金或者预付款，如果迟迟难以获得被许可方提供的游戏产品，该笔钱将一直难以回收；或者虽然许可方按照约定的时间提供了游戏产品，但是游戏产品的质量劣质，不符合要求，最终可能导致的运营收入亏损。不过问题在于游戏产品的质量很难有明确的量化指标，所以被许可方应尽量在协议中留下足够的主动权。

2.双方是否需要约定及时的技术响应要求。

由于游戏的运营是一个持续不断的过程，并且游戏产品比较容易出现技术方面的Bug或调整，因此一方面需要在运营过程中如出现了Bug或技术问题，需要及时的响应解决，另一方面游戏产品需要进行不停的迭代，大版本和小版本的持续更新。因此，最好能在协议中约定明确技术支持和响应应由谁负责，应在多长时间内解决，什么时候需要进行版本的更新，以免发生争议。

五、知识产权条款和保密约定

（一）知识产权条款的约定

由于网络游戏运营协议是一个著作权许可合同，且在游戏行业中，知识产权是很多网络游戏公司最重要的无形资产，因此在协议中，进行知识产权条款的约定十分重要。

一般来说，网络游戏运营产品的著作权属于游戏开发商所有，在许可期限结束之后，网络游戏运营产品的著作权仍然归属于游戏开发商。但是在运营游戏的过程中，由于在实践中，运营主体可能会对游戏产品进行修改调整，增加新的内容或设定，此部分由运营主体增加的新的内容，其著作权是否当然归属于游戏开发商，可以由双方约定，如果不进行特殊约定，则有可能会发生争议。

同时，有可能在运营过程中，原游戏名称并未申请商标保护，游戏运营主体在运营过程中申请了商标权，如果双方未进行特殊约定，有可能会面临联运合同结束后，游戏开发商无法再使用该游戏名称的可能。

因此，双方应对在游戏中已有的和将要产生的著作权、商标权等知识产权进行相关的约定，以免争议的发生。

（二）保密条款的约定

如上文知识产权保护的章节所陈述，游戏产品的商业秘密是非常重要的内容，而对于一个保密内容，是否必然属于商业秘密，是有相关的法律规定要求的，如必须采取一定的保密措施。因此若对于双方在合作过程中，需要披露给对方的商业秘密信息，需要对方遵守保密的义务，必须在协议条款中明确进行约定。

六、违约责任的约定

合同的双方在协议签署后，应按照合同的约定履行义务，然而在履约的过程中，实际情况变化多样，往往经常会出现一方无法履行义务的行为，特别是重大的义务，往往关系着合同双方主体就此联运合同的核心权利条款，因此，违约责任也是一个合同的必备条款，它可以在出现违约情形时，对于守约方的权利予以救济和保障。

网络游戏联运合同的主体应该在合同中约定好可能出现的违约情形，违约行为应当承担责任的违约责任等条款。

在违约情形出现时，除约定响应的违约责任外，还可以约定单方的合同解除权，比如在出现什么样违约情形下，守约方有权解除合同的约定，给予守约方更大的权益方面的保障。

当然违约金的约定并非当然的越高越好，如果违约金约定过高，违约方可以请求调整违约金的数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条就明确规定了违约金约定过高时法院裁决的依据：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”

七、其他约定

除去上述重要条款外，网络游戏运营的许可双方还可以列人其他一些内容，例如就网络游戏联运合同履行过程中发生争议后的解决办法，以及双方可以约定争议发生的之后的管辖方式和管辖法院。

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作者：张昌倩、杨治东  
来源：手游那点事
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