合同系列之三:独代合同的核心审查要点

作者:张昌倩、朱宇倩 手游那点事 2019-09-19

写在前头

在上几期的《游法可依-合同审查系列》中,杨杰律师团队已经为大家带来了买量推广、联运这两类合同,此两类合同广泛应用于以发行商为主体的企业的日常业务合作中。而发行商的立身之本除了自身良好的发行能力外,产品的来源及品质也是重中之重,因此在本次的《合同审查系列》中,杨杰律师团队将为大家带来就产品引入的“独代合同”的审查要点。

独代合同作为游戏发行中的前期重要一环,且一般伴随着独代合作会有不菲的授权金(又称:版权金、独代金),且相对普通的联运合作而言,合作双方对该产品的唯一性、投入的人力及时间成本也更高,因此产生诉讼的几率远远大过普通的联运合作及买量推广合作。从公开渠道查询的有关游戏及版权金的案例便超过百余个,且还不包含更多的案件已经私下和解。


No.1 独代合同的类型

根据合作的游戏产品的来源,我们将独代合同分为如下四类:

普通国内独代合同

指的是发行商通过产品引入商务日常在市面上的搜寻,找到合适的游戏产品后与研发商签订的独家代理合作合同。该类合作一般以国内区域的独代为主。

定制独代合同

指的是发行商根据自身的对产品的思路或根据获得授权的IP的内容,寻找合适的研发商来为其定制产品,定制产品研发完成后一般由定制方主导后续的发行事宜,也可再次进行转授权。

海外区域独代合同

指的是某些专精于单个或者多个海外区域的发行商,其根据海外区域的市场情况,挑选国内合适的产品进行某些海外区域的独家代理合作。

其他独代合同

业内也会将一些联运渠道独家代理、买量渠道独家代理、工会渠道独家代理、IOS独家代理、BT渠道独加代理等统称为独代合同,由于基本可被第一类独代合同所涵盖,本文中不做单独阐述。

独代合同的特殊风险点

在几乎所有的业务通用合同模板中,关于文首的定义及解释条款:什么是内测、首测、公测,什么是可分配收入,什么是渠道;文末的保密条款、不可抗力、其他事项,基本上均为通用条款,奠定了整个合同的框架。而基于框架之上的合作内容、收入分配、双方的权利义务才是双方合作的主要目的,而双方签订合同的意义也在于将上述问题进行约定明确以避免后续产生纠纷。下面我们将对独代合同的特殊风险点进行提示:

No.2 关于合作的事前审查

一般就独代合同而言,一方投入不菲的授权金,一方倾尽全司之力做出的游戏产品,双方都应当更为谨慎。敲定合作之前,在双方没有过往合作的基础上,除了靠业内的打听,双方也可以对合作方做一个简单的背景调查,通过百度、法院公告、天眼查等公开信息核实对方公司股权架构是否合理、是否有大额涉诉信息、是否存在工商异常信息、是否存在较多劳动纠纷等事宜。

对发行商而言,需要确认研发商是否团队稳定,是否可能存在突发的大规模人员流动或核心员工离职而影响产品研发进度。

对研发商而言,需要确认发行商是否资金充沛,有无较大金额的涉诉案件会影响发行商的支付及发行能力。

如合同金额较大,谨慎起见,双方也可以委托专业的律师事务所对潜在合作方进行尽职调查,帮助做出判断。

No.3 关于合作内容

首先,双方在合同中应当明确合作区域,草率的写“中国”或“中华人民共和国”并不能完全说明双方的合作区域,该合同是否包含香港、台湾、澳门等地区都是需要约定明确的。尤其是海外独代合同,是根据地理区域进行约定,还是根据语种覆盖范围进行约定,多份海外独代合同中是否会由于约定不明而产生重复授权,也尤其需要注意。

其次,独代合同本质上为一份授权合同,因此研发商授权给发行商的具体是哪些权利,在签署独代合同时,最好能够明确许可使用的权利范围,如:发行商是否拥有网络游戏的复制权、发行权、信息网络传播权等权利。如发行商需要拥有更多的其他权利,双方可以在合同中予以明确的约定。同时,发行商是否拥有转授权、分授权的权利也需要在合同中进行明确,这将直接影响到发行商是否可以与第三方渠道进行合作,获取更高的流水。

然后,双方是否有约定具体的上线渠道,或者就某些特定的渠道是否有特殊约定,部分特殊渠道是否指定由发行商自主运营而不允许转授权给第三方,某些特殊渠道是否允许研发商自行保留并具有自主发行的权利。如为上文中提到的第四类单类型独代合同,此条款更格外需要注意,如:腾讯应用宝在实操中有买量渠道还是联运渠道的不同意见;某些公会与买量业务并存的第三方渠道,也有应公会渠道还是买量渠道的不同处理方式,因此如对此类渠道有特殊单独的要求,此类问题应在合同中明确约定,否则将极易成为双方纠纷的争执点。

No.4 关于结算及支付

结算及支付条款可谓是双方合作的重中之重,大多数的纠纷均起源于结算条款不明确,或者结算条款虽然明确,但支付节点不明确。


因此,首先针对版权金而言,双方应当约定准确的付款时间节点。如双方于合同中约定“于渠道上线后十个工作日内支付第二笔版权金XX元”,渠道指的是安卓渠道还是IOS渠道,指的是类似应用宝、华为应用商店等联运渠道还是今日头条等推广渠道,指的是任一第三方渠道还是全部第三方渠道,而全部渠道又应当如何穷尽?而上线又将如何定义,产品是否上架在第三方渠道而不开放计费,也可称之为上线,“通过审核可手动上架”状态是否等于上线?由此将引发无数的争议点。

其次,版权金是否等于预付款,在某些条件下是否可退还,是否可用于抵扣每个月的分成金额?很多时候,双方在合同中约定了版权金,但又约定该费用为预付可以抵扣分成款,导致双方对该笔费用在无分成款可以抵扣时,就是否应该返还产生了大量的争议。

再其次,双方在约定分成款的比例时,可能会通俗的约定为“可分配收入*x%”,或者“(月流水-渠道费用)*x%)却忽略了对其作出明确的定义。如,可分配收入何谓可分配,是否指的的到达发行商账上的收入方可称之为可分配收入?月流水扣除渠道费用,此处的渠道费用指的是第三方支付渠道的支付通道费,还是指的类似应用宝、华为分成的第三方联运渠道费用?由此产生的差别将对各方获得的收入产生天差地别的影响。

关于坏账、服务器费用、结算误差、数据优化费用、测试费用、VIP用户的返利费用等细节也应当在协议中一一确定。

No.5 关于交付

一般而言,双方会在合同中约定研发商应当不断的在每一次版本更新后向发行商进行版本的交付,无论是产品发行前的的准备阶段还是产品发行后的运营结算。而交付的质量如何界定,交付是否合格,每一次的交付将可能带来什么样的合同履行节点的变化?

首先,双方应当于合同中约定双方的对接人信息,并约定一切的合作事宜均应当以该邮箱或者该指定联系方式发出才可视作有效交付,无论双方在前期多少次以QQ群、微信群进行细节的调整与磨合,均应当在确定之后,以指定方式发出完整的交付版本或者回复确认版本交付合格的通知。

其次,重大版本的交付合格标准,双方应当在合同中进行明确约定。如双方约定“第二次封测版本数据合格后应当支付第二笔版权金”,且不论封测版本如何界定,数据合格的标准便应当在合同中进行约定,如涉及到次日留存、七日留存、活跃ARPU、渠道评级等关键信息更应当一一进行细化,同时对测试次数是否应当进行约定,以保证游戏产品的上线周期也是双方需要考量的要点。

然后,重大版本的交付后,双方应当如何履行下一阶段的合同权利义务,也应当在合同中一一明确。如:封测版本交付后,发行商应当多久开启封测;封测版本结束后,研发商应当于多久内进行版本的优化,并于多久内交付下一个修复后的版本。由此而避免合作方对进度的拖延而耽误整个产品的发行进度或影响下一个付款的时间节点。

如果合作方拒绝履约或者接受交付文件时,应尽可能保存证据,在有必要的情况下,可以向相关公证机关申请公证以保留证据。

在履约过程中,如果需要发函催告对方履行义务、要求对方承担违约、解约等重要沟通事宜,建议尽量通过书面发函的方式,并保留好相关的快递记录和函件内容。

No.6 单类型的独代合同的一些特殊约定

普通国内独代合同

本类型的独代合同鉴于合作形态的普遍性,一般而言游戏产品的知识产权均归属研发商所有。但在实际的业务合作中,由于部分发行商介入合作较为早期,研发商碍于时间周期或者实力有限暂未对版号等资质进行申请,转而委托给发行商来申请。在双方合作结束后,如无特殊的条款约定,发行商默认该版号属于自己所有,研发商一般也无异议。而从版号的本质上而言,版号作为特定的游戏产品的出版许可文件,应当与游戏产品进行紧密的关联,不可与原产品做分割而进行单独的处理。因此如果合同中明确约定游戏版号归发行商所有,也可能无法最终实现该目的。

定制独代合同

目前一些有实力的发行商会选择根据自己擅长的品类或手头所有的IP而选择合适的研发商进行产品的定制,该类定制行为根据合作的具体履行性质产生“承揽合同”或者“委托开发合同”两种不同的法律性质的认定。根据《合同法》的规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同没有特殊约定的情况下,在工作成果交付给定作人后,该工作成果的所有权归定作人所有,即归发行商所有。而“委托开发合同”,根据《著作权法》的规定“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”不同的法律性质的认定可能会产生不同的知识产权归属结果,因此如果双方对游戏产品成果的知识产权有特殊约定,最好在合同中列明,以免发生争议。

其次,鉴于定制开发具有较强的人合性,即更注重挑选的研发商的对定制产品的完成能力。受限于时间周期或者研发商的实力,是否允许研发商在定制开发过程中将部分工作交由其他更专业的第三方来完成,此类对于委托开发的事项最好明确约定是否可以分包或者转委托,如可以,最好写明分包或者转委托的范围。

海外区域独代合同

该类独代合作一般需要进行本地化翻译,在特定的海外区域进行发行。此类合作一般在约定合作期限的同时,也会对语言版本、授权区域进行明确的约定。首先就本地化翻译而言,由于游戏产品的语言包一般文字量较大,因此本地化的翻译成果也有可能构成一个完整的翻译作品,就此翻译成果的知识产权,双方建议可以做出明确约定。

其次较多的海外区域独代合同中会约定“语言版本为当地通行语言版本”,然而在部分的合作区域中,当地通行的官方语言可能有多种,或者存在部分较小国家有单独的语种,如东南亚的老挝便有单独的语种,如果每种语言版本都进行本地化,无论对发行商或者是研发商都可能产生额外的成本与负担,因此建议在合同中对特定的合作语种进行明确的约定。

再有,由于大多数海外发行商会同时主做多个海外市场,因此可能针对单个游戏产品,会针对不同的区域签订多份海外独代合同,每份合同都可能产生版权金及预付款。考虑到每个区域都可能产生盈亏的状况,多个合同之间的版权金及预付款是否可以交叉抵扣,也需要合作双方进行考虑。

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作者:张昌倩、朱宇倩  
来源:手游那点事
原地址:https://mp.weixin.qq.com/s/HrGqP0_Sbf7Zlw_cO3CM2A

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