华东政法王迁：电子游戏直播的著作权问题研究

摘要

对电子游戏的直播涉及向公众传播游戏中的影视作品和音乐作品。判断未经许可的直播是否侵权，不应以是否影响电子竞技产业发展为依据，而取决于其是否构成合理使用。对游戏画面的直播通常不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，因此具有转换性。同时游戏直播不会替代欣赏直播的用户对运行游戏的需要，对游戏市场的影响是有限的。因此对游戏画面的直播可以构成合理使用。

前言

对电子游戏进行直播（以下简称“游戏直播”），是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过电视或互联网等媒体向公众进行同步传播，使公众实时地了解该玩家运行游戏的过程，从而了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展。游戏直播满足了玩家展示其游戏技巧的心理需求，也能使他人从中学习游戏经验并获得“观战”的乐趣，因此风靡一时。

游戏直播的兴起还与电子竞技产业密切相关。许多游戏用户通过网络在同一游戏之中的相互竞赛达到了相当规模，吸引了商业机构组织并赞助这种电子竞技，以及电视和网络等媒体进行直播。2004年，中华全国体育总会主办过国家级电子竞技联赛——全国电子竞技运动会， 电子竞技还被国家体育部局批准成为我国第99个正式体育项目。中央电视台体育频道还曾定期播出过《电子竞技世界》节目。

在网络游戏较为发达的韩国，“文化、体育和观光部”、批准成立了以推广和规范电子竞技为职责的“韩国电子竞技协会”（The Korea e-Sports Association，简称KeSPA），该协会目前管理着“星际争霸”、“英雄联盟”和“反恐精英”等25种游戏的电子竞技项目，并对游戏直播进行管理。除了电视直播，国内外都出现了专门从事游戏直播的网站。例如，网络游戏“Dota”的经营者举办了“国际邀请赛”并对游戏比赛实况，即参赛玩家运行游戏的过程进行直播。

然而，许多游戏直播并未经过游戏著作权人的授权，这引起了著作权人的不满，他们认为游戏直播是对其享有著作权的游戏画面和音乐的使用，理应经过许可，否则构成对其著作权的侵权。例如，网络游戏“星际争霸”的权利人美国暴雪公司就认为韩国电子竞技协会擅自许可电视台直播“星际争霸”比赛是侵权行为，要求韩国的电视台停止直播，并于2010年对韩国电子竞技协会和两家韩国电视台提起了诉讼。我国也陆续出现了由对电子游戏进行直播（以下简称“游戏直播”）而引发的著作权纠纷。那么，进行游戏直播的玩家，以及直播服务的提供者是否应当承担侵权责任呢？本文试对此进行研究。

一、游戏直播与电子竞技产业

由于游戏产业对GDP的贡献巨大（在我国甚至已经几倍于电影产业），而其中电子竞技产业的发展高度依赖于游戏直播所吸引的巨大观众群体，因此国际上对于游戏直播涉及的著作权问题出现了一种声音，要求为了保障电子竞技产业的发展，不允许用著作权阻止游戏直播。如韩国电子竞技委员会在与美国暴雪公司的争议中就提出：“如果游戏开发商在其游戏已经成为电子竞技核心项目之后，还要主张其权利以实现其利益的最大化，将构成对电子竞技产业这一面向未来的娱乐产业的严重威胁”。美国也有评论者认为，如果作品已经成为新兴竞技项目或产业的基础，且作者未尝意图以相同的方式使用作品，则作者无权禁止以此种方式进行的使用。以在韩国经久不衰的《星际争霸》为例，《星际争霸》应当被认为是一种准公共产品，即使暴雪公司应当获得许可费，也不能允许其轻易禁止游戏直播，以保护此种公共产品持续存在的权利和相关各方的利益。

笔者认为，与游戏直播相关的产业利益虽然重要，但这并非否定游戏著作权人行使权利的理由。如果一种产业建立在侵犯他人著作权的基础之上，则该产业的利益并不值得保护。例如，“超女”、“快乐男声”、“中国好声音”等选秀节目在我国各大电视台层出不穷，也形成了一种产业，但并不能因为观众喜爱选秀节目，而且音乐作品是选秀比赛和相关产业的基础，就认为音乐作品著作权人无权禁止各电视台未经许可组织参赛歌手进行现场表演并进行现场直播。同样道理，百度和雅虎等音乐搜索引擎提供的MP3歌曲搜索和下载服务满足了千百万用户免费欣赏音乐的需要，但对第三方网站中明显侵权的音乐设置链接并进行推荐构成帮助侵权，音乐搜索引擎最终是通过与代表音乐著作权人的集体管理组织合作而实现了服务的合法化。而且，如果一方面承认游戏权利人应当从游戏直播中获得许可费，另一方面又否认其可以通过行使著作权禁止游戏直播，等同于认为对游戏直播属于法定许可。但法定许可必须由法律创设，在著作权法尚无规定的情况下，如果法院认为游戏直播落入了游戏著作权的规制范围，不能因考虑游戏直播涉及的产业利益而剥夺游戏著作权人行使禁止游戏直播的权利。

同时需要指出的是，有些游戏直播与电子竞技并无关系，未参与任何游戏竞赛的用户也可以通过网络对其运行游戏的过程进行直播。这种游戏直播与电子竞技中的游戏直播在行为特征上并无区别。如果以“（游戏）作品已经成为新兴竞技项目或产业的基础”作为法院认定游戏直播不构成侵权的理由，则电子竞技中的游戏直播不构成侵权，而与电子竞技无关的游戏直播则可能构成侵权。这种区别显然缺乏法律依据，也是不公平的——对于同一名游戏用户而言，在运行同一游戏并进行直播时，既可能参加游戏竞赛又可能不参加游戏竞赛，为何相同的行为会导致不同的定性呢？

由此可见，对于游戏直播是否构成对著作权的侵权，以及游戏著作权人是否有权禁止未经许可的游戏直播，不能仅从游戏直播涉及的产业利益考虑，而是应当回归著作权法自身的规则。

二、游戏直播涉及的作品类型与专有权利

电子游戏是多种类型作品的复合。首先是计算机程序，即可被计算机“执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”（以下简称“代码化指令序列”）。其次是以代码的形式存在，并可被代码化指令序列调用的其他类型作品，包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称“影视作品”），如游戏中事先拍摄或制作好的影视或动漫场景，以及根据用户的操作发生变化的连续画面和音乐作品，如游戏中的音乐和歌曲等。游戏直播并不涉及计算机程序本身，因为受众并不能因此获得代码化指令序列本身。但是，受众可以感知游戏画面以及音乐。换言之，游戏直播实际上传播了游戏中的影视作品和音乐作品。

需要指出的是，在我国首例涉及游戏直播的案例“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案”中，判决书认为：

我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。

该表述曾让不少人认为，法院否认游戏画面可构成影视作品，但笔者对此有不同解读。从本案事实来看，原告从涉案电子游戏著作权人处获得了在中国大陆地区对游戏赛事的“独家的视频转播权”，在转播过程中，其不仅使用了软件截取的比赛画面，还插入了比赛解说和直播间画面等内容，并非仅仅单纯地对比赛画面进行直播。在这种情况下，法院实际上要解决的问题是：在游戏进行过程中，因选手的操作而形成的画面，是否构成了一个不同于游戏中所含影视作品的新作品？换言之，法院的上述表述，并不涉及电子游戏中所含画面是否为影视作品，它仅是否定了用户在玩游戏的同时创作出了新作品的观点。

确实，用户运行涉案游戏程序而形成的画面，不可能超出程序设计者设定的范围。无论是游戏画面的场景、人物形象和人物的各种姿势，都是程序中预设的。用户只是通过个性化的操作将游戏程序中原本就包含的各种可能性中的一种加以实现而已，因此并没有创作出有别于原有作品的新作品。因此，对于游戏直播而言，问题的关键并不是游戏中是否包含了作品，以及作品著作权的归属，而是直播涉及的专有权利。

那么，这种对作品的传播，涉及《著作权法》中规定的哪一种专有权利呢？如果电视台对一场游戏比赛的画面以无线方式进行了现场直播，该行为当然涉及《著作权法》中的“广播权”。但如果玩家仅是借助互联网进行了同步直播，其行为并非受“广播权”控制的行为。我国《著作权法》对“广播权”的定义是： “以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……”。而通过互联网对游戏进程的直播，既不是以无线方式进行的传播，也不是在接收到某一广播组织的无线传播之后，再进行的无线或有线的转播。同时，该行为也不涉及“信息网络传播权”，因为它并不是一种“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的行为，即并非交互式网络传播行为。

但是，根据我国加入的《世界知识产权组织版权条约》（WCT），著作权人应当享有一项广义的向公众传播权，能够涵盖以各种技术手段向公众传播作品的行为。类似于游戏直播的非交互式网络传播行为，当然也应当被纳入其中。对于受WCT保护的外国著作权人，我国负有保护其向公众传播权的条约义务，而对于本国权利人，我国也应提供同等保护，否则将出现“超国民待遇”。由于我国《著作权法》本身没有规定一项广义的向公众传播权，应当将《著作权法》规定的“兜底权利”——“应当由著作权人享有的其他权利”解释为涵盖该项权利。

三、游戏直播与合理使用

既然游戏直播涉及对作品的公开传播，未经许可进行游戏直播除非属于合理使用，否则构成对相关权利人的侵权。虽然我国《著作权法》第22条穷尽式地列举了那些无需经过许可也无需付酬的使用作品的情形，其中并不涉及游戏直播，但我国法院早已开始借鉴美国法院在司法实践中发展出来的、用于判断合理使用的“转换性使用”因素。

美国《版权法》第107条列举了法院为在认定合理使用时应考虑的四个要素，其中第一个因素是“使用的性质和目的”。美国法院认为，对作品的使用是否具有转换性，对于该因素的运用最为重要。所谓“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。例如，评论家为了评论一首短诗而在论文中引用了短诗全文。原作——短诗在评论文章中的作用就发生了转换。评论文章不是为了单纯地展示这首短诗的艺术价值，让读者仅仅欣赏短诗本身，而是将短诗作为引子，使读者更好地理解文章对短诗的评价。评论文章的主要价值和功能，不在于它所引用的短诗本身，而在于对短诗的评论部分。

需要指出的是，虽然“转换性使用”常常发生在新作品对原作品的评论中，但美国法院早已澄清，并非只有为评论目的的使用，或者在创作新作品中的使用才可能构成“转换性使用”。例如，在“谷歌缩略图案”中，谷歌将其他网站中的图片制作成缩略图进行存储并向用户展示；在“论文防抄袭系统案”中，被告根据与学校的协议将大量论文存入防抄袭系统用于比对新提交论文的重复率。两案的被告并没有对图片进行评论或在自己创作的新作品中使用，但法院仍然认为这些使用构成“转换性使用”，因为前者的作用在于使网络用户快速且有效地浏览搜索结果，后者的作用是发现抄袭行为，都不是为了代替原作的功能——展示美感和表达思想观点。美国法院清楚地指出：“在不改变原作品或增添新内容的情况下，也可以形成对原作品功能或目的方面的转换”。

显然，一种使用作品的行为越是具有转换性，对于该作品市场价值的影响就越小，这是因为“转换性使用”所实现的功能与目的与被使用作品的预期功能与目的并不重合，作品不会因为“转换性使用”而丧失其目标受众，从而影响权利人对作品的正常使用以及其通过许可获得的经济利益。这样一来，美国《版权法》第107条规定的判断合理使用的第四个因素——使用对作品潜在市场的影响，也有利于“转换性使用”的实施者。因此，虽然“转换性使用”对于认定合理使用而言并非“绝对必要”，但对作品的高度转换性使用一般都能被认定为合理使用。

在我国的司法实践中，法院在判断一种未经许可使用作品的行为是否构成合理使用时，也考虑了“转换性使用”的因素。如在“谷歌数字图书馆案”中，法院指出谷歌提供作品一小段的行为“构成对原告作品的转换性使用”，这成为认定该行为属于合理使用的重要理由。

游戏直播显然具有“转换性使用”的性质，这一点使它有别于对电影的直播。如果某人在家中计算机上观看电影时，由电视台用摄像机对准其屏幕中显示的电影进行直播，或者由此人使用直播软件通过网络进行直播，供其他用户通过网络同步观看，在未经许可的情况下当然构成侵权。这是因为拍摄、制作电影以及对电影以上述方式进行直播的目的和效果并无二致，都是让公众依靠视听欣赏电影画面和其反映的故事情节或思想感情。同时，电影自身的特征也决定了电影的受众（观看直播的人）是被动的受众，他们只能消极地观赏预先拍摄和制作完成的影像。对于同一部电影而言，无论由谁实施了直播行为，也无论由谁接收并观赏电影直播，电影画面都是相同的。因此，电影直播没有以任何方式转换电影作品的作用——以连续的画面和配音展示思想情感和艺术美感。

正是由于电影直播不具备转换性，它会对电影传播市场产生直接影响。无论是在电影院放映电影，还是在互联网上提供电影点播或直播，或是销售电影DVD，本质上都是让公众通过视听方式欣赏电影并为之付费。这就是电影著作权人获得收入的主要方式。通过电影直播观赏过电影的人，往往不会再付费点播同一部电影。因此，未经许可实施的电影直播与权利人自行或许可他人进行的电影传播形成了直接竞争和替代关系，并不构成合理使用。

与之形成对比的是，电子游戏并非是供公众单纯依靠视听觉进行被动欣赏的作品，而是高度依赖于每名用户个性化并具有互动性的参与。用户运行游戏并为之付费的目的，并非是欣赏游戏画面和其反映的故事情节或思想感情，而是通过操控游戏中的角色、完成各种任务而获得心理的满足。对于游戏画面而言，除了游戏开始、结束部分和其中某些过渡场景和特效固定不变之外，其余部分基本都根据用户的个性化选择和操作而有所区别。不同的用户运行同一游戏时，所产生的游戏画面在多数情况下并不相同，而是因人而异。换言之，运行游戏的目的和效果不是去“看游戏”，而是去“玩游戏”。这就是为什么游戏用户们被称为“游戏玩家”而不是“游戏观众”。游戏制作者获得收入的主要方式，也是以良好的游戏体验吸引用户购买游戏光盘、服务和其中的虚拟道具，而不是播放画面。

对于运行游戏的用户而言，精美的游戏画面当然是吸引其参与游戏的动因之一。但是，如果不存在其对游戏的参与，即操控游戏中的角色完成各种任务，无论游戏画面的制作多么精良，用户也不会去为游戏付费。当然，此时也不可能存在人们通常所理解的“电子游戏”了。如果该直接运行游戏的用户对游戏过程实施直播，其目的也不是让其他用户去欣赏游戏中的固有画面本身，而是形成“网络围观”，向其他用户展示其游戏技巧和业已取得的战果。同样，其他用户愿意观看游戏直播，主要是为了学习该名玩家的经验或对其技巧与业绩进行评价，并不是为了单纯欣赏游戏中的固有画面。在目前网络游戏本身几乎全部免费，游戏运营商主要依赖销售虚拟道具盈利的情况下更是如此。  

由此可见，游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性。它不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。对于电子竞技的直播则更多地是为了让观众了解游戏玩家在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有更强的转换性。这种转换性也决定了它对游戏市场的影响是有限的，因为游戏开发商盈利的主要途径，是通过包括对画面在内的游戏设计，吸引用户为运行游戏（即“玩游戏”）付费。正是由于游戏带来的乐趣在于互动性的参与，而不是对游戏的观赏，因此原本希望“玩游戏”的用户并不会仅因为观看了游戏直播就得到了满足。当然，也许会有部分用户观看游戏直播后会觉得游戏质量低劣、难度过大或过小，从而不再愿意购买游戏服务。但这种“损害”并非是著作权法意义上因未经许可利用作品而带来的损害，因为它并非源于作品之间的相互竞争和替代关系。正如在评论文章中引用他人小说片断并批评其写作水平低下，或者在讽刺性模仿文章中通过模仿他人小说的语句对其进行嘲讽，都可能会导致部分读者不再购买小说，但这并不影响对合理使用的认定。相反，在通过游戏直播旁观了他人运行游戏的过程后，有些用户会被激发购买游戏服务，以便自己亲身体验游戏，因此增加了游戏的使用量。这类似于对幼儿进行拼图的过程进行直播，虽然图案本身可能是受保护的美术作品，但观众们观看直播的目的并非是欣赏图案自身的美感，而是幼儿在拼图过程中展示的童趣和技能。节目的播出不但不会影响图片的版权价值，反面可能促进图片以拼图形式的销售。

毋庸置疑，电子游戏也存在衍生市场，如将游戏拍摄成影视剧等。然而，游戏直播并不影响游戏画面的衍生市场，这是因为后者与电影市场类似，是基于画面自身的美感和其反映的思想感情吸引公众付费，与游戏用户通过直播了解其他用户的游戏技巧和战果的需求并不重合。可能正是因为如此，目前国外著名的游戏网站Twitch虽然已经开始采用过滤技术扫描用户上传的视频，但并不针对游戏直播。针对美国暴雪公司与韩国电子竞技委员会和电视台的诉讼，有美国评论者从美国《版权法》的角度指出：“暴雪公司不能证明因广播业（对游戏的直播）而蒙受了损失。当作者从未意图以某种方式使用作品，让作者就他人以该方式对作品的使用获得报酬，难道说就可以实现促进创作的目标么？”在游戏直播构成转换性使用且不会影响游戏市场的情况下，游戏直播可以被认定为合理使用。为游戏直播提供平台的网络服务提供者也因不存在直接侵权，而无需承担间接侵权责任。

当然，游戏直播并非在任何情况下、针对游戏中的任何作品都具有转换性。例如，游戏开始部分有可能含有精心制作的动漫，它并非作为游戏场景使用，而是纯粹供用户欣赏的，与普通的动漫无异。如果某一名用户很喜欢这段动漫并希望与他人分享，而且只直播了这一段画面，当然不是转换性使用，而是构成对著作权的侵权。同时，一些游戏中还含有专门为游戏创作的音乐或经授权使用的影视金曲等音乐，游戏直播也会导致对其中音乐的直播。受众即使对游戏本身不感兴趣，也可以欣赏其中音乐。如果在直播时未能屏蔽其中的音乐，至少不构成对音乐的转换性使用，因为在游戏直播中对音乐的传播，与在其他情况下对音乐的传播并无区别，都导致受众可以欣赏音乐本身的美感，因此可以起到替代原作品的作用

四、结论

由此可见，未经游戏著作权人许可的游戏直播对于游戏中的影视作品可构成转换性使用，且难以形成市场替代，可被认定为合理使用。这样的结论不仅符合著作权法原理，而且有利于电子竞技产业的发展。

via：工信部电子知识产权中心

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