游戏玩法侵权难界定，四成案件诉讼流程超一年

记者/蔡辉

近日，广州互联网法院第一案开庭：上海菲狐起诉霍尔果斯公司、深圳侠之谷公司、广州柏际公司联合运营的《灵剑苍穹》等五款游戏严重抄袭其享受著作权的《昆仑墟》，提出赔偿500万元，官网发布道歉声明等，目前本案尚在审理中，尚未判决。

无独有偶，在该案开庭前一天，陌陌游戏在官网向网易刊登致歉声明对其在《逍遥西游》中采取“大话西游路，一梦十三年”等虚假宣传的用语，声明“逍遥西游”游戏与网易公司的“新大话西游2”游戏并无关联。但这个案件距离最初立案已过三年，而陌陌已在去年11月下架该游戏。南都记者就此事咨询陌陌未得到回复，网易则告诉南都记者：“对于侵权行为，网易始终坚决秉持严厉打击的态度。”

道歉、赔偿、下架游戏，虽然游戏抄袭侵权之风屡禁不止，但惩罚力度实则也不小，可是因为审判周期过长，对开发者并没有造成明显威慑力。“在我们统计的(过去10年)321个案件中，诉讼流程在1年以上的案件超过95件，2年以上的案件数量为35件，有的案件流程甚至超过4年以上。”广东广悦律师事务所合伙人张昌倩告诉南都记者，但实际上很多手游三个月就走完兴衰路，“法律诉讼对于权益保护具有明显滞后性”。

美术侵权多，玩法难以界定“借鉴”边界

“在我们统计的321个案件中，游戏内容侵权32件，这其中涉及代码抄袭有11件，美术资源抄袭有12件，美术、玩法、设定、规则等多种因素排列组合综合侵权的有9件。”张昌倩告诉南都记者，著作权并不是非得经过著作权登记环节才能受到保护，根据著作权法的规定，作品自创作完成即拥有著作权，作品包括文字作品、美术作品及计算机软件作品等多种类型，“不管是哪种侵权，权属方能够证明其主张的侵权内容具有‘独创性’，属于法律保护的作品，是受到司法保护的前提和基础。”

这其中，涉及美术抄袭起诉案件较多，这也是因为其相对而言取证更加容易。“美术从用户前端页面就能看到是否抄袭，可以直接比对核心元素(人物形象服装道具场景)相似性，”IT产权律师赵占领如是告诉南都记者。

至于代码抄袭，由于源代码的加密保护很难获取侵权方的代码，但如果权属方可以提供一定的初步证据证明侵权方的代码与其存在相似，在案件中可以申请法院，要求侵权方提供源代码进行比对。

不过目前舆论最多关注的核心玩法侵权纠纷却是一个很难界定的法律边界。光微信小游戏平台就有无数案件：小游戏鼻祖《跳一跳》就曾被育碧质疑与其旗下工作室K etchapp的《欢乐跳瓶》类似；DAU超2000万的《海盗来了》则被《猪来了》游戏开发商深圳萌蛋互动起诉；更别说《弹一弹》《2048》等玩法更简单的游戏品类，但这些小程序的“侵权纠纷”至今尚未有一个开庭的。

“严格来说，如果你的画面、人物形象、故事情节、人物的名字跟别人是一样的，那才算是明确的抄袭了；玩法就不一样了，就像三消是一个大而简单的品类，你能说谁抄谁吗？”游戏茶馆创始人佳伦如是告诉南都记者。“依然是‘独创性’，如果已经是一种业界通行的，已成为公有领域的玩法就很难受到保护。”张昌倩如是表示。

两年前chinajoy上，《自由之战》开发者上海逗屋曾经在会上拉横幅指责当时如日中天的《王者荣耀》抄袭。南都记者按其创始人毛信良描述在专利局查到“双**+锁定”操作方式的专利，但这个操作已经是手游MOBA的标配动作。

为什么采用这种激进的横幅方式维权，其创始人毛信良告诉南都记者，“因为中小开发者并没有这种法律能力(诉讼)，也没时间成本消耗在这上面。”不过去年6月腾讯对其提起“确定不侵犯专利权纠纷”诉讼，1个月后腾讯撤销了诉讼，到了今年9月双方关系发生了逆转，《自由之战》官网声明致歉称：“2016年诋毁王者荣耀抄袭，并且还在《自由之战2》中采用了王者荣耀元素。”而《自由之战》也在今年下架了。

侵权应该怎么罚？赔偿事小，名誉损失事大

即使是侵权结果判定了，对于开发者的日常收入影响也不明显。按照广悦律师事务所统计表明，281个胜诉案件中，判决赔偿金额在1万元以下所占比例最高，一共为158件；1万元以上、10万元以下的案件数量为58件；10万元以上、100万元以下的案件数量为38件；100万元以上、1000万元以下的案件数量为9件；1000万元以上的案件数量仅有5件。


前年，网易起诉多益称后者《神武》抄袭了《梦幻西游》，按照去年法院一审判决需赔偿1500万元，尽管这已经是当时同类游戏侵权案件中判决最高的赔偿金额，但实际上从多益招股书看到，其2017年从《神武》系列手游获得收入9.49亿，按照52%的净利率也有5.6亿的利润收入，赔偿金仅占一年利润的3%。多益对此结果不服继续上诉，而网易在今年5月作出诉前申请将索赔金额从原来2000万增至1亿元。

实际上并不是出现侵权就“赚多少赔多少”。“侵权行为导致的损失往往难以计算，而侵权产品的获利中，其中侵权产品的收入大部分时候在公开渠道无法获得，因侵权元素所产生的获利比例为多少也较难准确说明。在我们调查的281个案件中，只有一例是按照非法获利认定赔偿金额，其余案件均属于法定酌定赔偿。”张昌倩告诉南都记者，该案之所以能认定非法获利，在于该案刑事案件的调查在先，相关执法机关已经查明非法所得的数额。这个案例是2014年广州胜思起诉谢坤抄袭，“原告主张导致其实际损失超过1000万元。”而最终判决结果谢坤向胜思赔偿所有违法所得441万元。

按照张昌倩律师解释，有两种酌定赔偿金的方式法院都曾经采取过，一种是估算侵权人的违法所得，以违法所得的数额为依据来确定赔偿数额，法院的计算方式如下：“侵权产品的收入×收益率×侵权作品贡献率=判赔金额”。一种是按照改编许可费用的倍数酌定侵权赔偿的数额。比如完美世界起诉昆仑万维《武侠Q传》抄袭金庸四部小说，因为完美世界认为昆仑万维从这个游戏中获利1.7亿元，要求赔偿的损失从1458万元涨到1亿元，但去年一审判决的结果是，昆仑万维按照其四部涉案小说改编权许可费800万元的2倍1600万元赔偿，而昆仑万维不服继续上诉。

不过实际上，赔钱并不是游戏公司们所担心的，更重要的是“官司缠身”带来的负面影响。比如多益，实际上，多益2017年净利润10亿，光《神武》手游系列净利润就有5.6亿，1500万赔款不算什么，但影响的是其上市进程。两年前，多益曾在国内提交招股书寻求上市，随后不久网易就起诉《神武》案，今年3月多益撤回IPO申请，今年7月则提交港股招股书转战港交所。此外，大部分游戏侵权案，权属方要求的不只是钱，一般都会像前文所说网易诉陌陌、菲狐诉柏际一样要求并在媒体及官网首页显著位置上发表赔礼道歉的书面声明，这对公司的名誉带来的损失则更大。

案件流程长

诉讼禁令能否保护被侵权人？

今年4月，蜗牛移动召开发布会称，其《太极熊猫》起诉爱奇艺及天象互动的《花千骨》侵权抄袭一案终于尘埃落定，要求停止改编《太极熊猫》作品、登报道歉以及赔偿3000万元，距离这个案件的受理时间已经过了3年。实际上，3年前《花千骨》作为业界公认影游联动最成功的产品之一，发行方爱奇艺副总裁徐伟峰曾透露，该游戏首月流水超过2亿元，也就是赔偿金仅为首月流水的11%，而且按照手游MMO接近半年左右的生命周期，实际上《花千骨》早就过了黄金期。


按照广悦律师事务所提供的数据：其统计的281个胜诉案件中，诉讼流程在1年以上的案件超过95件，2年以上的案件数量为35件，有的案件流程甚至超过4年以上。“对于平均3个月到半年兴衰的手机游戏而言，司法实践对权益保护有很大的滞后性。很多时候网络游戏的规则、UI等内容，相对而言比较简单，很难认定具有独创性，属于著作权法保护的作品。”张昌倩告诉南都记者，有时候抄袭主体通过换皮等方式对美术元素、文字表述等外在表述进行修改，导致侵权难以认定。也正因为著作权的举证难，许多厂商被侵权时经常会同时起诉反不正当竞争。四年前暴雪与网易诉《卧龙传说》抄袭《炉石传说》一案，最终勒令其产品下架以及登报道歉的主张是“不正当竞争”，而不是侵权。

“《反不正当竞争法》有一个‘帝王条款’规定‘诚实信用原则’，保护范围相对广泛，很多时候不正当竞争已经成为法院判决的兜底条款。”张昌倩告诉南都记者。

以《卧龙》为例，其员工在《炉石》未进入中国前就实际接触了这个产品，且开发速度远快于一般研发原创游戏的正常耗时：“法院认为‘对于这种抄袭，被告非但不引咎自省，反而作为其推广游戏的卖点而大肆渲染，其‘搭便车’行为非常明显。”同样的，在上述完美起诉昆仑万维《武侠Q传》侵权一案中，法院认为：“认定被告未经权利人许可，私自使用小说元素开发、运营《武侠Q传》，构成不正当竞争。但由于游戏剧情与小说情节相似的地方并未达到足够数量，所以法院没有认定《武侠Q传》构成侵权。”

与此同时，也有的以商标侵权为由。因为腾讯曾经最赚钱的网络游戏《地下城与勇士(DNF)》移动版迟迟未出，许多同类产品开始抢占市场，腾讯先后以“商标权侵权”起诉4399的《格斗猎人》及恺英的《阿拉德之怒》。前者案件在去年12月作出判决，“法院认为，4399透过搜索关键词DNF手游、dnf手游、地下城与勇士手游，被诉搜索结果明确定向了服务类型，而《地下城与勇士》《DNF》具有指示服务来源的功能，且搜索引擎的结果显示为广告或推广连接，可以用来识别服务的提供者，并认定4399利用搜索引擎关键词的行为属于商标性使用，构成侵权”，要求4399赔偿腾讯500万。

正因为案件审理周期过长，现在法院也允许企业提出诉讼禁令，也就是在漫长的审判周期尚未有结果之时，要求被诉产品停止侵权。在《阿拉德之怒》一案中，有媒体报道称，长沙中级人民法院发布禁令要求《阿拉德之怒》停止游戏下载、安装、宣传及运营行为。不过诉中禁令无法在公开资料查阅，但实际上，南都记者发现《阿拉德之怒》在苹果中无法搜到，但在小米、华为等安卓渠道都可以搜索下载，开发者则为两个不同的被告方上海挚娜及苏州聚合，而且这个游戏今年7月刚刚请了代言人大张伟。

来源：南方都市报
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