复工在即,游戏企业必须重视的20大问题!

手游那点事 2020-02-18 17.5k

对很多游戏公司来说,2月17日便是员工正式到岗复工的第一天,在疫情期间关于复工的诸多问题都牵挂着企业和员工的心,例如在公司上班期间感染肺炎是否属于工伤?疫情期间公司是否有权让员工休假?疫情导致公司亏损,能否以此为由延期支付合同款?等等。

介于此,广悦律师事务所杨杰律师团队解答了关于复工后的20个重要问题,手游那点事对其进行整理如下,希望能对行业内的小伙伴们有所帮助。

一、劳动人事

1.正常返工路途中/外出途中/在公司感染肺炎,是否属于工伤?

答:根据广东省《转发人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》,如参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置的医护、防疫等有关工作人员,或被单位指派到湖北省出差(工作)的职工,感染新型冠状病毒肺炎的,应认定为工伤。

另外,如果员工在返工中或者因公外出,在上班期间感染肺炎,属于劳动者在工作期间因工作受到伤害,符合《工伤保险条例》的认定标准,但是由于肺炎存在潜伏期等各种综合难以判断的元素,因此在认定方面可能存在一定的难度。

2.疫情期间,公司如需解除与员工的劳动合同该如何处理?

答:根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》,公司不得对员工进行无过失性辞退或经济性裁员。

但如公司与员工协商一致或员工存在重大过错,公司仍有权解除与员工的劳动合同。

因此,解除合同的理由很重要。

3.公司是否有权让员工休假?员工是否可以不同意?

答:根据广东省人力资源和社会保障厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》,对于因疫情导致不能正常劳动的职工,公司应支付正常工作时间工资。

但是对于因疫情未及时返工的职工,经与员工协商一致,可以优先考虑员工带薪年休假。

但如果员工不同意休假,此种情况下,公司并没有可以强制员工必须休假但不予发放工资的权利,建议双方协商解决。

当然如果公司同意员工带薪休假不在此类讨论之内。

4.在家办公工资如何发放?能以在家办公为由扣除部分绩效工资吗?

答:关于绩效工资是否应该发放并没有明确的法律规定,但是结合我们的经验,我们倾向于认为:如果公司完全没有采用过真实的绩效考核,换句话说基本工资和绩效工资只是人为拆分出来,从来没有经过绩效考核,即是员工每个月的工资都是固定的。

在这种情况下,在没有经过劳动合同以及公司制度约定的情况下,变更工作场所在家办公是不能构成扣除绩效工资的法定条件。

但如果一直都有进行实际的绩效考核,员工每个月拿到的工资是浮动的,公司已经存在以及公示过符合法律制度的章程和制度/在劳动合同中和员工约定了绩效考核的标准,在这种情况下,公司完全可以按既有的绩效考核来进行真实的考核。

5.被隔离员工工资如何发放?绩效工资是否发放?

答:根据《中华人民共和国传染病防治法》和《国家医疗保障局、财政部关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的通知》的规定,公司在员工被隔离期间应当正常发放工资,但无需支付医疗费。

绩效工资部分则是可以参考上一个问题。

6.在家办公全勤奖如何发放?

答:关于全勤奖的发放目前尚存在争议,有观点认为,由于员工系在家办公,已经变换了工作场所,因此无需发放全勤奖。但是如果员工按照公司要求在家办公,并且已经完成了公司在家办公的打卡要求,不能单纯以在家办公为理由不发放全勤奖。

7.在家办公的餐补、交通费如何发放?

答:目前尚存在争议,有观点认为,由于员工系在家办公,不会产生交通及在外就餐的费用,因此无需发放餐补和交通费。

但根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》和广东人社厅的相关规定,餐补和交通费补贴,都属于员工的工资的一部分,原则上仍应向员工正常发放。

因此,餐补和交通费补贴是否需要正常发放,需要根据公司发放餐补和交通费补贴的实际情况,为每月固定发放还是根据发生情况报销发放。

8.疫情延迟复工,导致公司无法按时支付员工报酬/无法按时缴纳社保,企业是否需承担责任?

答:关于延迟复工的安排,各省规定不同,此处以广东省的规定为例。

根据《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》规定,广东省延迟复工期间指2月9日24日前。

广东省内如非特定急需复工的企业,不建议安排员工提前复工返岗,迟延复工期间,工资按照劳动合同标准正常发放。

如延迟复工期间,安排员工在家办公的,我们倾向性认为“不得提前复工”是出于疫情情况下安全保障措施的需要,并非一种假期福利,因此安排员工在家办公的,正常发放工资即可。

以广东省为例根据粤人社函[2020]24号文,对于受疫情影响,广东省内用人单位无法按时缴纳企业职工养老保险费、失业保险费、工伤保险费的,可延期至疫情解除后三个月内缴费,期间不加收滞纳金,不会因此影响参保人员个人权益记录。

9.在家办公商业秘密如何保障?

答:由于员工在家办公,所使用的电脑和连接的网络都可能存在极大的安全隐患,且如果员工缺乏安全意识,公司的商业秘密可能以物理方式外泄。

我们建议公司从三方面入手,一是与员工签订保密协议,并对员工进行线上培训,树立员工的商业秘密保护意识,毕竟每一个具体的员工都是其所掌握的信息的最后“守门人”;

二是设立级别权限制度,针对不同重要程度的技术信息设置对应的获取权限,权限制度可以直接过滤掉一部分人员对核心机密的接触,进一步降低商业秘密被泄露的企业自身风险;

三是尽量采取安全的数据传输方式和使用环境,防止数据因非员工主观原因外泄。

二、合同相关

10.疫情期间,能否以员工感染病毒/被隔离/无法返工等原因要求延迟交付产品/维护更新?

答:是否能因上述原因主张迟延交付/维护更新,要看不可抗力是否造成不能交付/维护更新的后果,如果符合的,迟延责任可以全部或部分免除,反之不能。

能否援引不可抗力条款作为抗辩,实践中主张延迟交付的一方,需要举证证明不能到岗是否必然导致项目无法继续履行,若非全员无法实际开展工作,或者缺乏被隔离/无法正常工作的员工无法开展工作的情形。

义务方应基于诚实信用原则履行合同,不可故意违约,并且如果出现了因不可抗力导致延迟交付的,建议及时与相对方进行协商沟通。

11.什么是不可抗力?此次疫情是不可抗力吗?不可抗力可能导致什么后果?

答:关于“不可抗力”的定义在《民法总则》以及《合同法》中都有明确的规定:不可抗力是指不能预见,不能避免且不能克服的客观情况。

而在2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控有关复发率问答中就明确回答了本次疫情是否属于不可抗力这个问题:“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件...对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。

因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人延迟履行的情况出现在不可抗力发生之后的,不能免除责任。

12.疫情期间研发方员工难以复工,研发项目延期,发行方能否以此为由解除合同?

答:合同的法定解除情形中,包括因不可抗力致使不能实现合同目的的情况,实践中大多数合同也都约定了发生不可抗力时双方均享有解除权。相对方公司员工被隔离/无法返工时,若想以此为由解除合同涉及两个判断:是否构成不可抗力、该情况是否导致合同目的无法实现。

不可抗力的判断方式不再赘述。

由于“合同目的无法实现”没有明确的标准,如合同中未予以明确,将综合违约部分金额占整个合同金额的比例、违约、迟延履行对合同目标实现的影响程度、违约的后果及损害能否得到修补等方面判断。

一般而言,如若非对方公司已经无法完成开发任务(比如因为疫情导致公司解散等),或者双方约定交付的产品具有一定的时效性,继续履行合同或将对方义务延期会导致合同目的无法实现的,一般不可随意解除合同。

13.未签订书面合同,先开始实际履行应该如何处理?

答:未通过书面形式订立的合同,并非当然的无效,如双方已达成一致的意向,并开始事实履行,双方之间已经存在事实的合同关系,仍然需要按照双方同意的合同条款予以履行。

当然在造成不能签署书面合同的影响结束后,应尽快补签书面的合同,以免产生争议。在未能及时签署书面协议之前,双方应保留好协商确认的过程、合同事实履行的依据等主要证据。

14.因为疫情导致公司亏损,能否以此为由要求延期支付合同款?

答:在当前疫情下,较多企业现金流会受到影响,对于应付未付的合同款项双方可协商一致,通过提供保证、担保等方式签订展期协议解决,支付上也可考虑使用商业承兑等途径。

但公司亏损的因素较为复杂,其中商业风险居多,游戏行业相对而言实体资产较少,且服务中线上比重较大,因疫情造成的亏损难以被认定为不可抗力。

对于有证据证明受疫情直接影响严重的企业,若有证据证明己方继续按照合同约定履行付款义务明显不公或者不能实现合同目的,可考虑依据《<合同法>司法解释二》第二十六条向司法机关提起情势变更抗辩,以合同成立以后客观情况发生了订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化为理由,请求人民法院变更或者解除合同。

15.疫情期间,能否以未复工/因疫情被隔离为由要求延迟进行结算/付款?

答:需考虑疫情情况是否确实会影响到结算或者付款,如结算或者付款均通过线上进行且无障碍,不得以此为由要求延迟结算或付款。但如果确实存在因为疫情导致无法结算或者付款的,应及时通知对方。

合同法第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

能否要求迟延结算/付款的关键在于不可抗力的认定。不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于订立时,尚无法预见疫情发生的合同,如确因疫情或近期政策规定无法进行结算/付款的,根据法律法规、司法解释和之前的司法实践判例,可以全部或部分免除违约责任。

但要求延迟结算/付款的一方要尽到及时通知的义务,以减轻可能给对方造成的损失,并在合理期限内提供证明,合同相对方也要采取适当措施防止损失的扩大,否则不得就扩大的损失要求赔偿。

三、游戏产品推广运营

16.因公司大楼封锁,核心数据储存在内网,不方便共享到外网,研发进度是否可以延后?

答:这种情况要考虑一储存在内网的核心数据是否会阻碍后续的研发进程,二核心数据是完全不能共享,还是为了安全考虑不宜共享到外网。

如果内网的核心数据会阻碍后续的研发进程,且完全不能共享到外网,将导致后续的研发过程无法进行,此种情况符合由于不可抗力导致合同不能履行的情况,可以用不可抗力进行抗辩。

但如果内网的核心数据存在内网,但不影响后续的研发进程,且内网的核心数据可以共享到外网,但共享到外网的数据危险比较小,比如对于技术含量相对较低的产品/研发周期以及难度明显较低的产品,在不可抗力条件认定中被支持的可能性较小;

但对于投入巨大,对内网的环境要求比较高的产品,将内网的核心数据迁移到外网会产生难以控制的风险,在此种情况下要求研发公司把数据迁移到外网也未免过于苛责,在这种条件下也可以主张不可抗力进行抗辩。

17.疫情期间,能否设置疫情相关的游戏推广行为?

答:建议尽量避免设置此类推广行为,或者设置此类推广行为应以积极正面导向为主。因为当前疫情属于全国人民重点关注的话题,牵动了亿万国民的心,当前民众和官方对于任何以不严肃的态度对等疫情的行为和产品,都有强烈的抵触心理。

一旦推广行为的尺度把握不到位,就有可能被认定为属于《广告法》中禁止的“妨碍社会安定,损害社会公共利益”或“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”。

如确需设置,建议能够经过专业人士审核。

18.疫情期间,能否设置与疫情相关的游戏内容或者运营活动?

答:原则上无禁止性规定,但如前所述,切忌以不严肃的、戏谑的态度对待疫情,在游戏或运营活动中对疫情、医护人员进行不合理的设置或调侃,活动的设置应以积极正面的导向为主。如无法把握尺度,建议相关游戏内容和运营方案能在上线前经专业人士审核。

19.游戏公司能否开发以疫情为主题或相关的游戏?

答:原则上无禁止性规定,但需注意游戏内容及游戏内在价值不能违反社会的善良风俗和一般人的道德观念。游戏的内在价值最好旨在提高公众对流行病学和疾病传播的认识,引导玩家始终保持畏惧与警惕。

但如果游戏中若有对瘟疫、医护人员、政府官员、湖北同胞的戏谑、调侃、故意扭曲形象等内容,将可能引发舆论的激烈抵制,也会遭到行政监管部门的处理。

如公司无法把握个中尺度,建议咨询专业人士,避免触雷。

20.疫情期间的社区运营管理、运营活动有哪些注意事项?

答:疫情期间对于游戏玩家在游戏内或者相关论坛的发言,应当特别关注疫情信息的传播内容,对玩家发布谣言、未经官方证实的传言等内容应当进行管理。

疫情期间,游戏厂商们应注意:

1.运营推广活动和游戏内容的合规,不得以戏谑、调侃疫情、医护人员、湖北同胞等,相关推广宣传活动的进行,应该以积极正面的宣传为导向;

2.管理游戏社群,避免游戏社群成为谣言传播的平台;

3.完善游戏实名制和防沉迷系统,避免因未成年人充值引起的用户投诉和纠纷。

来源:手游那点事
地址:https://mp.weixin.qq.com/s/XD0Y-OyCsUMz2Sn4ojRneQ

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