2020年《民法典》的审议通过是中国法律进程中的里程碑，在《民法典》中对于知识产权侵权确立了惩罚性赔偿的制度，但知识产权侵权的惩罚性赔偿并非首次出现，此前已经在商标侵权中有适用的法律依据，究竟惩罚性赔偿的适用范围如何？司法实践中惩罚性赔偿将如何影响判决金额？本文将尝试为您解读。
侵权行为适用惩罚性赔偿的法律依据
（一）商标侵权行为的惩罚性赔偿依据
惩罚性赔偿率先在2013年修订的《商标法》中确立，用以惩罚主观恶意和情节严重的商标侵权行为。在此之前，商标侵权的损害赔偿主要采取填平原则，包括侵权人在侵权期间所获得的利益、被侵权人在侵权期间受到的损失以及商标许可使用费的合理倍数。在商标侵权情况越来越严重的情况下，在2013年修订的《商标法》中首次规定了惩罚性赔偿，在填平原则外，规定对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以参照填平原则确定金额的1-3倍判定赔偿金额，同时规定法定赔偿的上限为300万元。
2013年修订的《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
（二）商标侵权行为惩罚性赔偿标准的提高
随着商标侵权行为日趋严重，2019年再次修订《商标法》，针对商标侵权行为的惩罚性赔偿标准由2013年的1-3倍提高到了1-5倍，同时将法定赔偿的上限由300万元提高到了500万元。该规定进一步提高了惩罚性赔偿的幅度，也加大了惩罚性赔偿的惩罚意义。
2019年新修订的《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
（三）著作权侵权行为的惩罚性赔偿依据
现行有效的《著作权法》于2010年审议通过，并未明确规定惩罚性赔偿，目前对著作权侵权行为的损害赔偿，原则上按照权利人实际损失或者侵权人违法所得计算。但值得注意的是在2020年的《著作权法草案》中已明确规定了惩罚性赔偿，对于故意侵犯著作权情节严重的，可以按照填平原则确定金额的1-5倍判定赔偿金额，同时对于侵犯著作权的法定赔偿上限规定为500万元。著作权法的这一草案中关于惩罚性赔偿的幅度和法定赔偿的上限和2019修订的《商标法》一致。虽然目前《著作权法草案》并未正式颁布，但说明关于知识产权侵权的惩罚性赔偿在未来将会是一个普遍趋势。
《著作权法修正案草案》第二十七条规定，将原《著作权法》第四十九条改为五十三条，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利许可使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百万元以下的赔偿。
（四）《民法典》中的惩罚性赔偿依据
2020年审议通过的《民法典》亦对知识产权侵权行为规定了惩罚性赔偿，该规定明确将适用惩罚性赔偿的范围扩大至知识产权侵权的范畴，不仅适用商标侵权行为。因此虽然《著作权法草案》并未生效，但是《民法典》生效后，故意侵害著作权行为情节严重的，权利人请求惩罚性赔偿可以把《民法典》作为法律依据。
《民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
因此，游戏领域常见的两类侵权：著作权侵权行为和商标侵权行为，其中商标侵权行为适用惩罚性赔偿在《商标法》中已有明确法律依据，著作权侵权行为适用惩罚性赔偿虽然在现行有效的《著作权法》中没有明确的法律依据，但在《民法典》正式生效或《著作权法草案》正式审议生效后便获得明确的法律依据。也是因为多个惩罚性赔偿法律依据的产生，让人们将解决侵权领域损害赔偿难以确定的痛点寄希望于惩罚性赔偿制度，那么在司法实践中，惩罚性赔偿是如何影响判决金额的呢？
惩罚性赔偿在司法实践中是如何影响判决金额的？
（一）没有固定金额作为计算基数，惩罚性赔偿不存在适用的前提？
根据惩罚性赔偿法律规定的逻辑，一般赔偿数额以权利人受到的损失、侵权人的获利或者许可使用费的合理倍数确定，以上三种方式是按照填平原则确定的赔偿金额。如有主观恶意或情节严重的，按照上述方法确定的数额的1-5倍确定赔偿金额。该规定中1-5倍才是惩罚性赔偿的要义，而惩罚性的1-5倍计算基数是以填平原则计算确定的，也就是说如果权利人的损失、侵权人的获利和许可费倍数均无法确定，是不存在计算1-5倍惩罚性赔偿的基数，也就无从适用惩罚性赔偿的制度。
例如，在美商NBA产物股份有限公司、上海蛙扑网络技术有限公司诉成都蓝飞互娱科技有限公司、青岛零线互动网络技术有限公司、广州畅悦网络科技有限公司商标权侵权及不正当竞争纠纷中，原告主张综合考虑原告商标的许可使用费合理倍数，以及被告恶意侵权应当适用惩罚性赔偿的因素，在法定赔偿300万元以上确定赔偿数额。法院认为商标法规定了四种赔偿数额的计算方式，依次为权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、许可使用费的合理倍数以及法定赔偿。关于惩罚性赔偿，对于恶意侵权情节严重的行为，可以在依前三种方式确定数额的基础上给予一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。在法律规定的前三种方式无法确定赔偿额基数的情况下，原告主张被告承担一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿，既没有法律依据，也没有计算的可能性。因此并未支持原告的惩罚性赔偿的主张。
（二）惩罚性赔偿能否可超过法定赔偿的最高上限（500万元）？
在法律规定中，惩罚性赔偿与法定赔偿是两种不同的逻辑，惩罚性赔偿适用的依据是有固定计算基数，这个计算基数无论依据权利人损失、侵权人获利或者许可使用费用都是可以确定的损失，在此基础上施加1-5倍作为惩罚赔偿的数额。但法定赔偿是在权利人损失、侵权人获利或者许可使用费都无法确定的情况下，法院在法定赔偿金额上限范围内最终酌定的赔偿金额。
例如，明河社出版有限公司、完美世界（北京）软件有限公司诉北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司著作权侵权及不正当竞争案件中，法院认为完美世界公司取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可支付的对价为每部小说200万元（含税），畅游公司获得查良镛另外十一部小说的在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可支付的许可费为税后2000万元。涉案游戏上线运营亦为2014年。基于上述事实，可以合理确定不正当竞争行为发生时，查良镛先生的小说作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可费为200万元一部，法院参照涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权许可费800万元的合理倍数来确定本案的赔偿数额。另由于被告侵权行为情节严重，且具有主观恶意，最终参照是侵权许可费的2倍确定赔偿金额为1600万元。
该案中，法院判决赔偿金额是参照是授权许可费800万元的2倍计算确定最终的赔偿金额1600万元，而2013年《商标法》中规定的法定赔偿的上限为300万元，虽然法院判决中没有明确适用惩罚性赔偿，但该案件中作品的授权许可费已经远超过了法定赔偿的上限，假如在此基础上适用惩罚性赔偿，那么赔偿金额也必然超过法定赔偿的上限。因此，由于惩罚性赔偿适用的前提是一个明确的损失计算基数，而该基数并不受限于法定赔偿的上限，原则上惩罚性赔偿也不受到法定赔偿上限的限制。
（三）能对侵权行为起到惩罚性作用的只有惩罚性赔偿吗？
如前文所述，惩罚性赔偿的前提是按照三个方式确定一个计算基数。而在很多游戏侵权案件中，确定权利人的损失、侵权人的获利或是授权许可费都是案件中的难点，更难以通过这三种方式确定的金额来主张惩罚性赔偿。但是即便无法适用惩罚性赔偿，在法定赔偿上限的范围内，法院仍会综合考虑侵权主观恶意、侵权时长、侵权范围、侵权行为的性质等酌定赔偿金额，因此在2019年新修订的《商标法》和提交审议的《著作权法草案》中均将法定赔偿的限额提高到500万元，题中之义也是对于恶意且严重的侵权行为给予惩罚。
例如，在上海点点乐信息科技有限公司、上海犀牛互动网络科技有限公司与上海畅梦移动网络科技有限公司商标权权属、侵权纠纷中，法院认为被告作为被控游戏的运营方，理应掌握相关游戏的收入数据，但其拒不提供，存在刻意隐瞒游戏收入的主观故意。原告游戏“恋舞OL”商标的知名度较高，且原告游戏利润率较高，被告《梦幻恋舞》游戏的下载量较高，被告在其运营游戏名称的选择上不仅未予避让，反而使用与“恋舞OL”相近似的标识，其主观攀附原告商誉，误导相关消费者的意图明显，具有侵权故意。法院综合上述因素确定被告赔偿原告经济损失300万元。
该案件在酌定赔偿的过程中，法院认为被告拒不提供收入数据以及在游戏名称选择上没有避让具有较高知名度的原告游戏名称具有侵权故意，因此酌定赔偿金额300万元，300万元是2013年《商标法》规定的法定赔偿的上限，本案中酌定赔偿金额已经达到本案适用法律当时规定的法定赔偿上限，因此，本案即便没有适用惩罚性赔偿，但最终赔偿金额亦对侵权行为有一定惩罚性作用。
另外，惩罚性赔偿适用的前提一是恶意侵权，二是侵权情节严重，关于这两点在司法实践中的认定，由于侵权情况的多样性，笔者无法一一列举，法院一般会综合以下情节予以认定：例如明知权利人游戏具有较高知名度而在实际运营中没有进行避让采取与权利人游戏相似的名称或内容，侵权人掌握侵权游戏收入而拒不提供运营数据，侵权人在权利人通知或法院判决后仍继续实施侵权行为，侵权游戏的下载收入较高，侵权游戏运营的渠道广泛，侵权持续时间较长等等。
综上，惩罚性赔偿制度是对于主观恶意和情节严重的侵犯知识产权的一种法律保护，不仅适用于商标侵权，在著作权侵权中同样可以主张。虽然惩罚性赔偿适用的前提是根据填平原则确定损害赔偿的基数加倍计算，但即便在无法确定损害赔偿基数无法适用惩罚性赔偿的，如侵权恶意明显，侵权情节严重，法院仍可能会综合考虑侵权情节在法定赔偿上限内酌定赔偿金额，以起到惩罚性作用。最后，无论是否适用惩罚性赔偿制度，目前司法实践中对于游戏侵权行为的判赔金额已经越来越高，旨在对恶意侵权行为给予一定惩罚作用，这也导致其侵权成本越来越高，长远来看，也有利于净化游戏领域的竞争秩序。
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来源：手游那点事
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